MUHÂKEME USÛLÜ (NELERE DİKKAT EDİLMELİDİR?)
1839 Ulû'lemr'in vazifesi; Allahû Teâla (cc)'nın indirdiği hükümlerin hakkı ile tatbik edilmesini sağlamaktır. Konunun daha iyi kavranması için Hz. Ömer (ra)'in, Ebû'l Musa El Eş'ari (ra)'ye yazdığı mektubu gündeme getirelim. İmam-ı Serahsi bu mektubu "Kazâi Talimatnâme ve Hüküm Vermenin Esasları" olarak değerlendirmiştir.(136) İmam-ı Kasani aynı mektubu "Siyasi Talimatnâme"(137) olarak kabul eder. Mektub "Besmele, hamdele ve salvele'den sonra şu hükümleri içine alır: "Şüphesiz kazâ muhkem bir farz ve takip edilen bir sünnettir. Sana dava olarak getirilen hususları inceden inceye düşün!.. Senin nezdinde hak ortaya çıkınca derhal hükmünü ver ve icrâ et!.. Zirâ icra edilmeyen bir hakkın hiçbir kıymeti ve fâidesi yoktur. Davacı ve davalıya; duruşma yerlerinin seçiminde ve duruşma anında eşit muâmele et ki; zengin (şerefli, soylu) olanlar kendilerinden yana hüküm vereceğin hissine kapılmasınlar. Zayıf (kimsesiz, güçsüz) olanlar da; zulme uğrayacaklarını zannetmesinler, içlerinden böyle bir duygu geçmesin!.. Davasını beyyine ile ispat etmek dava açana; yemin ise iddiayı reddedene düşer. İnsanlar arasında helâlı haram, haramı helâl etmemek (Bu hududlara tecavüz etmemek) şartı ile sulh caizdir. Bir gün davayı hükme bağladıktan sonra; ertesi gün verdiğin hükmün doğru olmadığını anlar ve hakiki bir hal çaresi bulursan, hakka dönmekten seni hiçbir engel alıkoymasın!.. Zirâ hak olan birşeyi, hiçbir engel bâtıl kılamaz. Şu hususu da kat'i olarak bil ki; hakka dönmek, hatâlı yolda devam etmekten çok daha hayırlıdır. Sana dava olarak getirilen meselelerin hükmünü Kur'ân ve Sünnet'te bulamaz, kalbine şek ve şüphe taarruz ederse, çok dikkatli olarak uzun süre düşün. (Bütün gayretini sarfet)!.. O hadise ve davaların benzerini araştır, illetleri iyi kavra!.. Sonra bu hususta kıyas yoluyla ictihad et!.. Sana göre Allahû Teâla (cc)'ya karşı daha sevimli ve hakka daha yakın, daha uygun düşecek hükmü ver!.. Hakkını iddia eden bir kimseye; davasını isbat edebilecek münâsib bir zaman tanı. Eğer beyyine getirirse o şahıs hakkını alır. Ancak münâsib gördüğün zaman içerisinde beyyinesini (Delillerini) getirmeyen veya getiremeyenin aleyhine hüküm ver!.. Mü'minler âdildirler. Onlardan biri diğerinin lehinde ve aleyhinde şâhidlik edebilir. Ancak yalancı şâhidlikte meşhur olan veya hakkında "Hadd-i Kazf" (İftira cezası) tatbik edilmiş bulunan veya akrabalık bağı olan kimseler müstesnâdır. (Yani bunlar şâhidlik yapamaz). Gerçekten Allahû Teâla (cc) gizli olan şeyleri hakkı ile bilir ve sizden beyyineler vâsıtasıyla haddleri uzaklaştırır. Sizlerden (deliller ve yeminler vasıtasıyla) cezâları kaldırır. (Yani siz; "zâhiri hakkı" deliller ve yeminler vasıtasıyla ortaya çıkarırsınız, Allah ise hepsini bilir) Muhâkeme ve murâfaa esnasında; insanlara gazab etmekten, hiddet göstermekten, bağırıp-çağırmaktan, işlerin çokluğunu bahâne edip sıkıntı belirtmekten ve ekşi suratlı olmaktan kati olarak sakın!.. Çünkü Allahû Teâla (cc) kazâ işleri sebebiyle, bu işle hakkı ile meşgul olanlara mükafatlarını verir. Âhiret gününde onun ameli güzel olur. Allahû Teâla (cc) yaptığı işlerde kendi rızâsından ayrılmayan kadı'yı (Hâkimi); insanlar ile arasında meydana gelebilecek tehlikelerden muhafaza eder. Yaptığı işlere riyâ karıştıran ve hüsn-i niyyeti ihlâl eden Kadı'yı; Allahû Teâla (cc) insanlar içerisinde rezil ve rüsvay eder. Çünkü Allah; ancak samimi ve hâlis bir niyyet ile yapılan amelleri kabul eder. Allahû Teâla (cc)'nın sana bu dünyada rızık olarak verdiği ve rahmet hazinelerinden sana ihsan ettiği nimetlerde; Allah yanında sana mükâfat olarak ne gibi bir şey düşünürsün. Vesselâm!." İmam-ı Yusuf (rha) "Kitabû'l Haraç" isimli eserinde; Hz. Ömer (ra)'in Vâli ve Kadı'larını sürekli ikâz ettiğini, zaman zaman mutemed kimseleri göndererek kontrol ettiğini zikreder. İmam-ı Serahsi; Hz. Ömer (ra)'in kazâ faaliyetleriyle ilgili olarak Şam Vâlisine yazdığı mektuba da yer vermiştir.(138) Şimdi "Dava açma" safhasından başlayarak; muhâkeme ve murâfaa usûlünü izah edelim.
DAVA'NIN TÂRİF VE MÂHİYETİ
1840 Önce "Dava" kelimesi üzerinde duralım. Arapça bir kelime olup; "Duâ, talep, niyaz, temenni, nidâ ve rağbet gibi manalara gelir. Bir kimsenin; ihtilaf halinde, bir şeyi kendine izâfe ederek "Bu mal benimdir" demesi, tâlep açısından bir dava'dır. İslâmi ıstılahta; "Bir kimsenin; Kadı'nın (hâkimin) huzurunda, bir hakkı başkasından talep etmesine dava denilir"(139) târifi esas alınmıştır. Hakkı ihlâl edilen ferd; bir davâ dilekçesiyle Kadıya mürâcaat ederek, hakkının tesbit edilmesi ve geri verilmesini talep edebilir. Burada "Talep edebilir" demesinin sebebi; hukuk davalarında hakkı ihlâl edilen ferdin, dava açmaya zorlanamâyacağını ifâde içindir.(140) Dava dilekçesinde; dava edilen şeyin kıymet ve vasfı belirtilir, eğer gayr-i menkûl ise hududları zikredilir ve davalının ikâmetiyle birlikte açık adresi yer alır.(141) Kadı; şekil yönünden eksik olanı işleme koymaz, ıslâh edilmesini talep eder.
1841 DAVA'NIN SIHHATININ ŞARTLARI: Dava'nın sahih olabilmesi için bazı şartların bulunması gerekir.
Birincisi: Davâ edenin (Müddei) ve dava edilenin (müddei aleyh) akıllı olması gerekir. Delinin, mecnunun ve aklı ermeyen çocuğun davası sahih değildir. Bunların delilleri de dikkate alınmaz.
İkincisi: Dava edilen kimsenin huzurda olması lâzımdır. Kendisinden hak talebinde bulunulan kimse duruşmada hazır olmadığı müddetçe; dava açanın iddiası ve beyyinesi dinlenemez. Zira Resûl-i Ekrem (sav) Hz. Ali (ra)'yi Yemen'e Kadı olarak gönderirken: "İki taraf senin karşında yerini alınca; her iki tarafı da iyice dinlemedikçe, aralarında hüküm verme"(142) tavsiyesinde bulunmuştur. Hz. Ömer b. Abdülaziz (rha) bir kadı'ya davasının mücerred iddiasına dayanana hüküm vermemesini tavsiye ederken: "Sana gözünün çıkartıldığı iddiasıyla gelen davacı hakkında "-Ona işkence edilerek göz çıkarılmış" diye hüküm verme. Belki diğer şahsın iki gözü birden çıkarılmıştır" diyerek, gâib hakkında hüküm verilmemesini belirtmiştir. Hanefi fûkahası; gâib hakkında hüküm verilemeyeceğini esas almıştır.(143) İmam-ı Şafii (rha) bu hususta muhâliftir.
Üçüncüsü; İddia edilen hususun belirli olmasıdır. Bir kimse; herhangi bir hak hususunda ben fulânın vekiliyim dese, davacı da bunu red etse, dava dinlenemez.
Dördüncüsü: Dava'nın; kadı tarafından, dava meclisinde (mahkemede) hükme bağlanmasıdır. Mahkeme hâricinde verilen hüküm geçerli değildir. Zira bunda davalıya karşı haksızlık sözkonusudur.
Beşincisi: Davacının özürü yoksa, davasını bizzat kendisinin anlatmasıdır. Ancak davalı râzı olursa, onun adına bir başkası vekâleten konuşabilir. İmameyn'e göre rızâsı olmasa da vekil tutması sahihtir.
Altıncısı: Dava'da tenâkuz olmamalıdır. Ancak "Neseb'in ve Hürriyet'in tesbiti konusundaki davalar" müstesnâdır. Meselâ: Bir adam önce "Kendi mülkü" olduğunu iddia eder, sonra da "Sattığını" söylerse ve satma işleminin sonradan değil, önceden olduğunu beyan ederse bu bir tenâkuzdur. Bahru'r Raik'te de böyledir.
Yedincisi: Davacının, davasının (Dava ettiği konunun) sükût bulma ihtimâli olmalıdır. Bir kimse hakkında davacı: "-Bu benim oğlumdur, bunun bir benzeri daha doğrulmadı" derse, davası dinlenilemez. Bedai'de de böyledir.(144)
1842 İslâm fıkhında; kamu adına dava açacak "Savcılık Makamı" yoktur. Zira herhangi bir suçta; ya Allahû Teâla (cc)'nın hukuku ihmal edilmiştir veya kul hukuku sözkonusudur. Bazı suçlarda ise; hem Allahû Teâla (cc)'nın hukuku, hem kul hukuku bir arada bulunur. Meselâ; Hadd-i Kazf gibi!.. Dolayısıyla "Kamû Hakkı" diye ayrı bir hak sözkonusu değildir. Hz. Osman (ra)' Kûfe Vâlisi Velid b. Ukbe'nin şarab içtiği ihbar edilmiş; bunun üzerine Halife (Hz. Osman) hâdise ile ilgili olarak gerekli soruşturma ve tahkikatı yaptırmıştır.(145) Bunun gibi bir-çok misâli zikretmek mümkündür. Allahû Teâla (cc)'nın hukukunun çiğnendiği durumlarda; her müslüman'ın, Kadı'ya mürâcaat etme hakkı vardır!.. Mürâcaat eden şahıs, dava açmış sayılır. Ayrıca kamu adına dava açacak "Savcı'ya" ihtiyaç yoktur.
1843 DAVA'NIN HÜKMÜ: Davalının; davacıya karşı "Kabul" veya "Red" etme hakkına sahip olması, dava'nın hükmüdür. Eğer davalı (Davacının hakkını) ikrar ederse, iddiâ olunan (hak) sâbit olur. Şâyed inkâr ederse Kadı; davacıya hitaben; "-Beyyinen (Delilin) var mıdır? diye sorar. Eğer o: "-Hayır, delilim yok" derse, bu defa "-Yemin eder misin?" sualini sorar. Bu sual karşısında davacı susar, "Evet" veya "Hayır" demezse, Kadı (Hâkim) onun davasını inkâr ettiğini kabul eder. Şâyed beyyinesi (Delili) varsa, davası dinlenir. Serahsi'nin Muhiyt'inde de böyledir."(146) daha sonra Beyyine (Delil'den) kasdın neler olduğu izah edeceğiz.
DAVALARA NEREDE BAKILIR?
1844 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Mescidler ancak Allahû Teâla (cc)'nın zikredilmesi ve hüküm vermek için binâ edilmişlerdir" Hadis-i Şerifini esas alan Hanefi fûkahası: "Resûl-i Ekrem (sav) davalara; mescid'de, herkese açık olarak bakıyordu. Hülefâ-i Râşidiyn döneminde de; mescidler, bu gâye ile kullanılmıştır."(147) hükmünde ittifak etmiştir. İmam-ı Şafi (rha) "Kazâ için mescidde oturum yapmak mekruh olur. Zira müşriklerin necis olduğu nassla sâbittir. Eğer muhakeme için mescidde oturum yapılırsa, girmelerine mâni olunamaz. Ayrıca hayız hâlindeki kadınların mescide girmeleri de nâssla yasaklanmıştır"(148) hükmünü beyan etmiştir. İmam-ı Şafi (rha)'nin bu kavline, Hanefi fûkahası şu şekilde cevap vermiştir: "Müşriklerin necis olması; kalbi ile alakalı bir hâdisedir. (İtikâden necistir). Zâhiren (vücût olarak) necis değildir. Dolayısıyla kazâ (mahkeme) için mescide girmekten menedilmez. Kaldı ki; kazâ, bir açıdan (Allah'ın indirdiği hükümlerle hükmetmek noktasından) ibadet hükmündedir. Mescidde ikâme olunması câizdir. Hayız halindeki kadının durumuna gelince; durumu haber verir, kazâ makamındaki kimse ve yardımcıları dışarı çıkarlar. Cum'a camisi; kazâ için daha elverişlidir. Çünkü kadı'nın (hâkim'in) fıkıh erbâbı âlimlerden faydalanması daha kolay olur."(149)
1845 Feteva-ı Hindiyye'de: "Kadı'nın (Hâkimin) bulunduğu yerde veya sevdiği bir mahalde hüküm vermesinde bir sakınca yoktur. Zira hüküm vermek için bir yer (hassaten) tahsis edilmemiştir. Tatarhaniye'de de böyledir. Hâkimin evi şehrin ortasında ise evinde oturup hüküm vermesinde, bize göre (Hanefilere) bir sakınca yoktur. Bezzaziye'de de böyledir. Haniye'de şöyle beyan edilmiştir: "Hakim evinde veya mescidde oturduğunda, izdihamdan dolayı bir yardımcı (Odacı, mübâşir) alır. Bu kapıcı içeri girmeleri için hiç kimseden bir ücret alamaz. Tatarhaniye'de de böyledir. Hâkim (Kadı) mescidde hüküm verebilir. Fakat mescidde hadd ve ta'zir cezalarını tatbik edemez. Nehrû'l Faik'te de böyledir. Kadı (hâkim) yol dar olmadığı takdirde (gelip-geçene zarar vermezse) orada oturup hüküm vermesinde bir sakınca yoktur. Tebyin'de de böyledir"(150) hükmü kayıtlıdır. Dikkat edilirse Hanefi fûkahası: dava'ya nerede bakılacağına değil, mâhiyetine önem vermiştir. Eğer "Ulû'lemr"; bir adliye binâsı yaptırırsa, bütün kazâ işleri orada ifâ edilebilir.
DAVALARA NE ZAMAN BAKILMALIDIR?
1846 Resûl-i Ekrem (sav) ve Hülefâ-i Râşidiyn döneminde; davalara bakmak üzere hususi bir gün tayin edilmemiştir. Mesâi saati kavramı da yoktur. Allah'ın indirdiği hükümlerle hükmetmek bir ibâdet kabul edilmiş; dava konusu ortaya çıkınca derhal (Nerede olursa olsun) duruşma yapılmıştır. İlk defa Emeviler döneminde; kazâ işleri için belirli günler tesbit olunmuştur. Genellikle Cum'a günleri; kazâ işlerine bakılmamış, ibâdet saatlerinde de, tâtil edilmiştir. İmam-ı Hassaf'ın zamanında Pazartesi günleri, İmam-ı Azam'ın zamanında Cumartesi, bazılarının zamanında da Çarşamba günleri tâtil yapılmıştır. İmam-ı Serahsi: "Kadı yoruluncaya kadar kazâ işlerini yürütür. Güneş doğduktan sonra öğleye kadar çalışması uygundur. Bununla beraber kazâ işleri fazla ise; davaların bakılmasını günlere taksim eder ve kendi durumuna göre bakar, dosyaları inceler"(151) diyerek, geniş bir bakış açısı getirmiştir. İbn-i Hümam kadı'nın (hâkimin) fazla yorulmamasını, vereceği hükmün sıhhati açısından uygun bulmuş ve sâdece gündüzleri kazâ işlerine bakmasının gerektiğine dikkati çekmiştir.(152) İmam-ı Kasani'de; güneş doğduktan sonra başlayıp, batması ile birlikte bırakmasının uygun olacağını esas almıştır.(153) Feteva-ı Hindiyye'de: "Kazâ işleriyle uğraşan kimsenin; kadınlara ait davalar için ayrı bir gün tahsis etmesinin güzel olacağını" kaydetmiştir.(154) sonuç olarak; dava'nın günü ve saatini kadı kendisi tâyin eder. Bazı müsteşrikler; İslâm toplumunda Ramazan aylarında, kazâa işlerine bakılmadığı iddiasını ortaya atmışlar ve bunun "Âdli tâtil" sayılabileceği tezini savunmuşlardır. Ancak bu hususta ciddi bir delil bulmak zordur. Resûl-i Ekrem (sav)'in sünnetinde ve Hülefa-i Râşidiyn'in tatbikatında böyle bir hâdise sözkonusu değildir. Aksine Hz. Ömer (ra)'in Ebû Musa El Eş'ari'ye yazdığı mektupta ve tatbikatta; hak sahibine hakkının (Mümkün olan en kısa zamanda) verilmesi esas alınmıştır. Adâleti geciktirmek; hak sâhibi açısından bir zulümdür.
KADI'NIN DURUŞMA ESNASINDAKİ TUTUMU NASIL OLMALIDIR?
1847 İslâm ûleması; kazâ işleriyle meşgul olan kimsenin, duruşma esnasındaki tutumu üzerinde hassâsiyetle durmuştur. Bütün fıkıh kitaplarında "Edebü'l Kadı"nın; ayrı bir kısım olarak ele alınması bunun en güzel delilidir. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Eğer sizden biriniz kazâ işine (Kadılık vazifesine) mübtelâ olursa; hasımlar (Davacı ve davalı) arasında, mecliste yer göstermek, işâret etmek ve bakmak hususunda eşit davransın"(155) buyurduğu bilinmektedir. Esâsen hâkim (Kadı) taraflar arasında Adâletle hükmetmeye memur edilmiştir. Duruşma esnasında; herhangi bir tarafa meylederse, vereceği hüküm sui-zanna sebeb olabilir. Hanefi Fûkahası: "Duruşma esnasında hakim (Kadı); taraflardan yalnız birisini eve kabul etmek ve hüküm meclisinden birisiyle halvet veyahut ikisinden birisine eliyle, gözüyle veya başıyla işârette bulunmak, gizlice (Fısıltı şeklinde) konuşmak, yâhud diğerinin bilmediği lisan ile söz söylemek gibi töhmet ve sui-zanna sebeb olabilecek hal ve hareketlerde bulunamaz. Hâkim; taraflar arasında şer'i şerife göre hükmetmeye memurdur. Dolayısıyla tarafeynden (Davalı ve davacı) birisi her ne kadar eşraftan ve diğeri avamdan birisi olsa bile; muhâkeme esnasında (oturtmak, kendilerine bakmak ve söz söylemek gibi) muhâkemeye müteallik muamelede tamâmiyle Adâlet ve müsavata (Eşitliğe) riâyet etmek mecburiyetindedir"(156) hükmünde ittifak etmiştir. Dikkat edilirse fukaha; muhakeme ile ilgili olarak akla gelebilecek her türlü hususun üzerinde hassâsiyetle durmuştur.
1848 Resul-i Ekrem (sav)'in duruşma esnasında tarafları (Davacı ve davalı) oturtuyordu.(157) Oturtma şeklinde dahi; müsavata riâyet etmesi ve bunu emretmesi önemli bir hadisedir. Halbuki câhiliyye döneminde araplar arasında; sosyal sınıflar teşekkül etmiş ve belli bir gelenek ortaya çıkmıştır. Nitekim Ebû Cehil'in (Bedir Savaşında) ölüm anında dâhi bu geleneğe sâdık kaldığı bilimektedir.(158) Hâkim (Kadı) Murâfaa yapmadan önce; gerekli her türlü tedbiri (Hukukî, idarî, inzibatî vs..) almak zorundadır. Fetava-ı Hindiyye'de: "Hakimin (Kadı) duruşma yapacağı mescide girdiği zaman; önce iki rek'at veya dört rek'at namaz kılması münâsibtir. Dört rek'at kılması daha efdaldir. Sonra Allahû Teâla (cc)'ya "muvaffak kılması, günahlardan ve zulmetmekten muhâfaza buyurması, isâbetli hüküm vermesine yardımcı olması" için duâda bulunur. Sonra da hüküm vermek için oturur. Şayed fıkıh ve kerâmet ehli ile birlikte olmak isterse, onlara yakın bir yere oturur. Kezâ emânet sâhibleri de (Ulemâ) Kadı'ya yakın bir yere ilişirler. Şâyed hâkim (Kadı) hüküm vermeye ehliyetli müctehid bir kimse ise, yalnız başına oturmasında da bir sakınca yoktur. Serahsi'nin Muhiyt'inde de böyledir. Eğer kadı (hâkim) ammi ise (başkalarının ictihadlarıyla hükmediyorsa) alimlerle birlikte oturması müstehabtır. Nehrü'l Faik'te de böyledir. Hakim, tarafların yanında istişârede bulunmaz. Bezzaziye'de de böyledir. Zabıt kâtibi kadı'nın (Hâkimin) önüne oturur. Bu sûrette Hakim; onun ne yazdığını görür (rüşvet sebebiyle kâtibin) aldatılmasını engeller ve şâhidin sözlerini fazla veya noksan yazmamasını kontrol eder. Serahsi'nin Muhiyt'inde de böyledir."(159) hükmü kayıtlıdır.
1849 Şekil yönünden dava dilekçesi kabul edilince; Hâkim (Kadı) tarafları birlikte ve aleni olarak muhâkeme eder.(160) Mü'minlerden bir zümrenin dinleyip-dinlememesi hususu Kadı'nın (hâkimin) ictihadına bırakılmıştır. Davanın mâhiyetine göre karar verir. Müracaat sırasına göre; davalara bakılmasında herhangi bir mahzur yoktur.(161) Mâhiyet İtibâriyle acele görülmesi gereken davaların öne alınması mümkündür.(162)
1850 Duruşma başladıktan sonra: Davacı'nın dilekçesi aleni ve yüksek sesle okunur. Davalıya; bu dilekçede beyan olunan hususta bir-şey söyleyip-söylemeyeceği sorulur. Davalı; dava edilen şeyi davacının lehine ikrar ve itiraf ederse dava (Davacının lehine) sonuçlanır.(163) Davalı inkâr ederse; davacıdan delil istenir.
DELİLLER VE İSBAT MECBURİYETİ
1851 Adâletin tam olarak tecelli edebilmesi için; dava edilen hakkın isbat edilebilmesi şarttır. Çünkü Kadı (hâkim); tarafların getireceği ve ortaya koyacağı delilileri esas alarak bir hüküm vermek mecburiyetindedir. Davacı haklı bile olsa; varlığını isbat edemediği müddetçe, hakkını elde edemez. İslâm fıkhında isbat mecburiyeti dava açan kimsenin üzerindedir. Davalı inkâr ederse, yemin teklif edilebilir. Nitekim bir Hadis-i Şerifte: "Beyyine (Delil ile isbat) dava eden kimse üzerinedir. Yemin etmek ise; inkâr edene teklif edilir"(164) hükmü beyan buyurulmuştur. Hakkı kat'i olarak ortaya koyacak her delil (Beyyine) Hâkim'in (Kadının) hükmüne mesned teşkil edebilir. Bunlar şehâdet, yemin, ikrar, yeminden nükûl, yazılı vesikâlar, emâreler ve hâkimin şahsen durumu bilmesi şeklinde tasnif edilebilir. Önce "Şâhidlik" konusunu gündeme getirelim.
ŞEHÂDET'İN TARİFİ VE MÂHİYETİ
1852 Kur'ân-ı Kerîm'de: "Ey iman edenler!.. Allah için hakkı ayakta tutan (Hâkimler, insan)lar, adâletle şâhidlik eden (Kimse)ler olun"(165) emri beyan buyurulmuştur. Şehâdet; başkasına âid bir hakkı, kat'i bilgiye dayanarak, kazâ'nın (Yargı'nın) sıhhati için ihbar etmektir. Zannetmek veya tahmin etmek, şehâdet değildir. Zirâ Resûl-i Ekrem (sav): "Eğer güneş gibi gördüysen şehâdet et, aksi takdirde yapma"(166) emrini vermiştir. Fûkaha "Şehâdet, iyice görüp anlama manasına gelen "Müşâhede'den" türemiştir"(167) diyerek, bu inceliğe dikkati çekmiştir. Şehâdet; Kur'ân, sünnet ve icma ile sâbit olan, kazâ (mahkeme) işlerinde delil kabul edilen bir ameldir. Resûl-i Ekrem (sav)'in kendisine bir dava intikâl edince, şâhid getirmelerini talep ettiği bilinmektedir.(168) Kadı (hâkim) hükmü; şâhidlerin beyânına ve diğer delillere göre vermek mecburiyetindedir. Hanefi fûkahası: "Bir kimsenin, bir şahısda bulunan hakkını almak için, belirli lâfızla, hâkimin huzurunda ve hasmın muvâcehesinde vâki olan doğru ihbara şehâdet denir"(169) tarifini esas almıştır. Böyle bir ihbarda bulunan kimseye "Şâhid" denir. Lehine şehâdet edilen kimseye "Meşhûdün leh", aleyhine şehâdet edilen şahsa " Meşhudün Aleyh" ve şehâdet edilen hususade "Meşhudün bih" denilir.(170)
1853 Resûl-i Ekrem (sav)'in "Şâhidlere ikramda bulununuz ve hürmet ediniz. Çünkü Allahû Teâla (cc) onlar vâsıtasıyla hakları korur"(171) buyurduğu bilinmektedir. Şehâdet'in rüknü: Bir kimsenin kadı huzurunda (Yemin etmeksizin) "Şehâdet ederim" demesidir. Tebyin'de de böyledir.(172)
1854 Şehâdetin edâsının sebebi nedir? sualine cevap arıyalım. Kur'ân-ı Kerîm'de: Şâhidler çağırıldıklarında (Şâhidlik etmekten) kaçınmasınlar"(173) emri verilmiştir. Bilindiği gibi hakkı ayakta tutmak farzdır. Eğer âdil şâhidler olmazsa; insanların haklarını muhafaza etmek mümkün olmaz. Hak iddiasında bulunan davacı; bu hakkını şâhidle isbat etmekle yükümlüdür. Gerçekten iddiasında samimi olduğunu yakinen bilen bir mü'minin ona yardımcı olmaması, kardeşlik hukukuyla bağdaşmaz!.. Eğer iddiasında samimi değilse; davalı durumunda olan kimsenin, zulme uğrama ihtimali sözkonusudur. Böyle bir durumda bulunan müslümana da yardım etmek vâciptir. Şehadet'in Hükmü; tezkiyeden (yani âdil olduğu anlaşıldıktan sonra, kadı'nın) şehâdetin mahiyetine göre hüküm vermesidir. Bu kadı üzerine vâciptir.(174) Kıyasa göre; şehâdetin kadıyı ilzam eden kat'i delil olmaması gerekir. Çünkü haber hükmündedir. Bilindiği gibi haber'in doğru olması mümkün olduğu gibi, yalan olması da ihtimal dahilindedir. Fakat nass'lar ve icma esas alınarak, kıyas terkedilmiştir.(175) Dolayısıyla İslâm fıkhında; şâhidlerin sayısı ve vasıfları üzerinde hassasiyetle durulmuştur.
1855 Ukûbat bölümünde; Hadd-i Zinâ'nın uygulanabilmesi için âdil dört şâhidin bulunması gerektiğini izah etmiştik!..(176) Diğer hadd cezalarında; âdil iki erkek şâhid'in beyanı geçerlidir.
1856 Doğum, bekâret ve kadınların kusurlarıyle ilgili hususlarda, şâhidlik hakkı kadınlara aittir. Resûl-i Ekrem (sav): "Kadınların şâhidliği; erkeklerin bakmaya muktedir olamayacakları (onlara haram kılınan) hususlarda câizdir"(177) buyurmuştur. Bu durumda iki kadının şâhidlik yapması ihtiyata daha uygundur.(178) İmam-ı Şafii (rha) kadınlardan dört şâhidin bulunması gerektiğine hükmetmiştir.(179) Hanefi fûkahası, "En Nisâi" kelimesinin cins belirttiğini; dolayısıyla bir tek kadının, kadınlarla ilgili hususlardaki şâhidliğinin câiz olacağını esas almıştır. İki kadının şâhidliği; kıyas yoluyla, ihtiyata daha uygundur.
1857 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Şâhidlerin en hayırlısı; kendisinden şâhidlik etmesi istenmediği halde, şehâdet eden kimsedir"(180) buyurduğu bilinmektedir. Esasen; mü'minlerin haklarını koruma hususunda, titiz olmak vaciptir. Hanefi fûkahası; "Kul hukuku" ile ilgili meselelerde; şâhidliğin, farz olduğu hususunda ittifak etmiştir. Davacı; kazâ makamı (Kadı) huzurunda şâhid olarak gösterirse, hakkı bilen kimsenin şâhidlikten kaçınması haram olur.(181)
1858 Allahû Teâla (cc)'nın hakkı olarak tatbik edilen Hadd cezalarında ise durum farklıdır. Mükellef; şâhidlik edip-etmeme hususunda muhayyerdir. Zira Resûl-i Ekrem (sav)'in; şâhidlik eden bir sahabe'ye: "Şayed onun günahını örtseydin, senin için daha hayırlı olurdu"(182) diyerek, had cezalarında muhayyerliğin bulunduğu belirtilmiştir. Yine diğer bir Hadis-i Şerifte şöyle buyurulmuştur: "Her kim bir müslümanın ayıbını örterse, Allahû Teâla (cc)'da kıyâmet gününde onun ayıbını örter."(183) Fakat hırsızlık vâkıasına şâhid olan kimsenin; mal emniyeti açısından "aldı" demesi vâcip olur. Ancak "çaldı" demez!.. Çünkü hırsızlık yaptığı zahir olursa "Hadd-i Sirkat" (El kesme cezası) uygulanır. malın tazmini gerekmez. Halbuki mal sahibinin hakkının ihyası "aldı" demesiyle gerçekleşir.(184)
1859 Kaza makamına tâyin için gerekli bütün şartlar; şâhidlik yapmak için de geçerlidir. Ukûbat bahsinde bu hususu izah etmiştik.(185) Şâhidlikte en önemli husus "Adâlet" konusudur. Çünkü faasıkın şehâdeti caiz olmaz. Feteva-ı Hindiyye'de: "Şehâdette adeletin izahı konusunda söylenen sözlerin en güzeli İmam-ı Ebû Yusuf (rah)'a âiddir. Demiştir ki: "-Şâhidlerin âdil olmasından murad; büyük günahları işlememesi (Kebire'den ictinab), küçük günahlarda da ısrar etmemesidir. (Sağire'de gayr-i Mıssır) adil şâhid; iyi hali meşhur olan kimsedir. İsabetli hükmü, hatasından; iyilikleri, kölütüklerinden fazla olan kimse âdildir. Nihaye'de de böyledir. Büyük günahların (Kebair'in) tasnifi ve mahiyeti hususunda ihtilaf edilmiştir. Bunların içinde en sahih olan izah Şeyhû'l-imam Şemsü'l-eimme Hulvani'nin izahıdır. Hulvâni'ye göre; "Allahû Teâla (cc)'nın kat'i nasslarla haram kıldığı ve müslümanlar indinde şen'i (çirkin, kötü) görülen hususlar büyük günahlardır. Kezâ mürüvveti ve keremi terketmek de büyük günahlardandır. Ayrıca günah işlenmesine ve fısk-ü fücûra yardımcı olmak ve insanları teşvik etmek de büyük günahlardandır. Bunların dışında kalan günahlar ise; küçük günahlar (Sağire) hükmündedir. Muhıyt'de de böyledir"(186) hükmü kayıtlıdır.
1860 Kur'ân-ı Kerîm'de: "Eğer yasak ettiğimiz büyük (Günâhlardan) kaçınırsanız, sizin (öbür) kabahatlerinizi örteriz"(187) hükmü beyan buyurulmuştur. Bu Âyet-i Kerîme'de büyük günahlar (Kebair), kabahatler ise (Seyyie) olarak anılmıştır.(188) Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Yedi şeyden sakınınız. Bunlar: Allah'a ortak koşmak, haksız yere Allahû Teâla (cc)'nın haram kıldığı cana kıymak, sihir (büyü) yapmak, tefecilikle meşgul olmak, fâiz yemek, yetimin malına el koymak, düşmanla yüz-yüze gelindiğinde kaçmak, iffetli mü'min kadınlara iftira etmek"(189) buyurduğu bilinmektedir. Hz. Ali (ra)'den gelen bir rivâyette bunlara hırsızlık ve zinâ etmek de ilâve edilmiştir.(190) Müctehid imamlardan bazıları: "Allahû Teâla (cc)'nın cezâ tâyin ettiği ve açık olarak azabıyla tehdit ettiği her çeşit günah büyüktür" hükmünü zikretmişlerdir. Kadı'lar; şâhidlerin vasıflarını tesbit etmek için ya bizzat kendileri araştırma yapar veya bu işle ilgilenecek bir yardımcı tâyin ederler. Bu yardımcılara "Müzekki" veya "Sâhibû'l Mesâil" denir. Önceleri tezkiye işlemi âşikar olarak yapılıyordu. İlk defa Kufe Kadısı Şureyh (rha) gizli tezkiye usûlünü kabul etmiştir.(191) İslâmi ıstılâhta gizli tezkiyeye "Mestûre" adı verilmiştir.(192) Müzekki'lerin; kimlerin şâhidliklerinin kabul edilip-edilmeyeceğini, gayet iyi bilmeleri gerekir. Şâhidlerin Adâleti hususunda; müzekki'lerin vermiş olduğu hüküm geçerlidir. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) ve İmam-ı Yusuf (rha) bu hususta müttefiktir. İmam-ı Muhammed, şâhidlerin adeti dikkate alınır. Şâhidlerin sayısı kadar müzekki; tezkiye vermişse ve ittifak hasıl olmuşsa, verdikleri hüküm ilzam edicidir"(193) hükmünü zikretmiştir. Esasen Müzekki; kazâ makamı tarafından tâyin olunan ve bizzat onun adına hareket eden bir yardımcıdır. Yaptığı hizmet karşılığı; "Beytü'l-mal'den", maaş almak durumundadır.
1861 Taraflardan biri müslüman ise; şâhidlerin mutlaka müslüman olması gerekir. Çünkü kâfirlerin, müslümanlarla ilgili şâhidlikleri kabul edilmez.(194) Zimmet ehli'nin; milletleri muhalif olsa da, birbiri üzerine yaptıkları şâhidlikleri muteberdir.(195) İbn-i Hümam, "Yalanın bütün dinlerde haram kılındığını" beyan etmektedir.(196) Dolayısıyla "Yalancı Şâhidliğin" haram olduğu hususunda icma hasıl olmuştur. Molla Hüsrev: "Bilmiş ol ki yalan yere şâhidlik eden kimsenin (Şehâdetiyle hüküm verilsin veya verilmesin) cezalandırılması gerekir. Yalancı şâhid'in ta'zir olunacağı hususunda icmâ vardır. Çünkü o kimse, müslümanlara zararı dokunan büyük bir günah işlemiştir. Yalancı şâhidlik hususunda belli bir sınır yoktur. Binaenaleyh o kimse "Bir daha yapmasın" diye cezalandırılır. Ancak Fûkaha ta'zir'in (cezâ'nın) nasıl olacağı hususunda ihtilâf etmiştir. İmam Ebû Hanife (rha) demiştir ki: "-O'nun ta'ziri (cezalandırılması) ancak teşhir edilmesidir." İmameyn'in kavline göre: "-Yalancı şâhidlik yapan kimse dövülür ve hapsedilir." İmam-ı Şafi (rha)'nin ictihadı da budur. Çünkü Hz. Ömer (ra)'in yalancı şâhidlik yapan kimseyi kırbaçladığı ve yüzüne çömlek karası sürdüğü rivâyet edilmiştir. İmam-ı Azam (rha)'ın delili ise şudur: Kadı Şureyh (rha) yalancı şâhidi teşhir eder, fakat dövmezmiş, eğer yalancı şâhid ticâret ehli ise; pazar yerinde değilse, ikindi namazından sonra insanların toplu olduğu yere gönderir ve: "-Biz bu adamı yalancı şâhid olarak bulduk, siz de bundan sakının" diye nidâ ettirirmiş. Kadı Şureyh Sahabe zamanında Kadı'lık yapmıştır. Sahâbe-i Kiram'dan hiç birisi, bu cezâlandırmaya itiraz etmemiştir. Dolayısıyle Sahabe-i Kiram'ın görüp, itiraz etmemesi icma hükmündedir"(197) buyurmuştur. Muhakkak ki bu; Şer'i şerifle hükmeden, bir kaza makamı huzurunda yapılırsa, cezalandırılması sözkonusu olur. Bilindiği gibi Kur'ân, Sünnet ve icmâ ve diğer şer'i delillerle hükmetmeyen hiçbir kazâ (Mahkeme), kazâ hükmünde değildir.(198)
1862 Kadı; farklı dilleri konuşan insanların ikâmet ettiği bir beldede görev yapıyorsa, "Tercüman"lar vâsıtasıyla işlerini yürütür. Resûl-i Ekrem (sav)'in Zeyd b. Sabit'e (ra) İbranice öğrenmesini emrettiği ve İbranice konuşanların meselelerinde O'nu (tercüman olarak) değerlendirdiği bilinmektedir. Tercüman'ın; âdil, müslüman ve emin olmasının yanında her iki dile hakkıyla vakıf olmasıda gerekir.(199) İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) ve İmam-ı Yusuf (rha); mahkemede aynı dil hususunda iki tercümanın bulunmasının ihtiyata uygun olduğunu, ancak bir tercümanın da yeterli olacağını esas almıştır. İmam-ı Muhammed (rha) iki tercümanın bulunması şarttır" kanaatindedir. İmam-ı Şafii (rha)'nin de "en az iki tercümanın bulunması gerektiği" hususunda ictihadı mevcuttur.(200) Yaptığı hizmet karşılığı; tercüman "Beytü'lmal"den maaşını alır. Hiç kimse konuştuğu dilin dışında başka bir dille meselelerini anlatmaya zorlanılamaz. Çünkü bu ; fıtrata müdahale hükmündedir. Eğer kendi rızasıyla konuşursa mesele yoktur.
1863 Hanefi fûkahası; "Yemin ile birlikte; tek bir şâhidin (veya yalnızca bir erkek şâhidin) beyanlarının delil olamayacağını, şâhidlerin sayısını beyan eden ayetlerin buna mâni olduğunu" esas almıştır. Resûl-i Ekrem (sav) Hz. Huzeyme'nin yalnız başına şâhidliğini kabul etmesini, "İlleti kat'i bilinemeyecek" bir uygulama olarak değerlendirmiştir.(201) Şafii ve Hanbeli fûkahası ise; taraflardan birinin yeminiyle birlikte tek bir şâhidin veya yalnızca bir şâhidin beyanlarının delil olabileceğini esas almıştır. Buradaki ihtilâf fıkıh usûlüne dayanır. Şöyle ki; Hanefi fûkahası "Teabbüdi olduğu ve illetlerinin akılla kavranamayacağı sâbit olan konularda kıyasın geçerli olmadığını" esas almıştır. Cezâ ve Hukuk davalarında yapılan tatbikât, kıyasa mânidir. Şâhidlerin nisabı; kat'i olarak ayetle tesbit edilmiştir. Resûl-i Ekrem (sav)'in Hz. Huzeyme'nin yalnız başına şehâdeti kabul etmesindeki illet kat'i olarak belli değildir. Çünkü Sahabe-i Kiram'ın hepsi için aynı tatbikatı yapmamıştır. Bu durumda; nassla sâbit olan şâhid adedi bâki kalır. Şafii ve Hanbeli fûkahası; bu tatbikat Hz. Huzeyme gibi güvenilir her sahabe için tatbik edilebilir. Fakat o hadiseye Hz. Huzeyme şâhid olduğu için, bu şekilde sünnet vârid olmuştur. Hülâfa-i Raşidiyn döneminde de, aynı tatbikat sürmüştür. Dolayısıyla güvenilir tek bir kişinin, şehâdeti delil olabilir. Şâhidliklerin kabulü ve reddi ile ilgili ilimler "Müzekki"ler üzerine farz-ı ayn'dır. Şimdi diğer delillere geçelim.
1864 EHL-İ VUKUF'UN (BİLİR KİŞİ) RAPORU: Kur'ân-ı Kerîm'de "Hz. Yusuf (as)'un kıssası" beyan edilirken; uğramış olduğu iftirada suçun kime âid olduğunu tesbit için, davanın bilirkişiye havale edildiğini görüyoruz.(202) Resûl-i Ekrem (sav) döneminde; neseb davalarında, kaif'lerin (Fizyonomi mütehâsıslarının) görüşlerine başvurulmuştur. İmam-ı Serahsi; Kadı'nın cezâ ve hukuk davalarında ehl-i ilme (Ehl-i Vukuf'a) müracaat ederek, onların rey ve mütalâalarını hükme mesned edebileceklerini beyan eder.(203) Şöyle ki; "Ehl-i İlm" kendi sahasında cerayan eden olayların mâhiyetini tayin etmede mahirdir. Alış-verişte meydana gelen bir ihtilâfta; ticaret erbabının görüşlerini almak hükmün sıhhati açısından önemlidir. Yine herhangi bir cinayet hâdisesinde; ehl-i ilm olarak "Doktorlar" söz sahibidirler. Nitekim Hz. Ömer (ra) döneminde; bir kimse şiirle kendisinin hicvedildiğini beyan ederek dava açar. Hz. Ömer (ra) "Şiirde hiciv unsurunun bulunup-bulunmadığı" konusunda meşhur Şâir Hassan b. Sabit'i (ra) "Ehl-i Vûkuf" tâyin etmiştir.
1865 İKRAR: Bir kimsenin; kendisine isnad olunan suçu veya borcu kabul edip itiraf etmesine ikrar denilir.(204) Kadı; ikrar eden (itiraf eden) kimsenin, itirafını dikkate alarak hüküm vermek mecburiyetindedir. Çünkü Resûl-i Ekrem (sav)'in; Hz. Maiz (ra)'in ikrahını dikkate alarak, kendisini recm cezasına çarptırdığı bilinmektedir.(205) İkrar'ın bazı şartları vardır. Bunlar:
1. İkrar ve itiraf eden kimse akıllı ve bulûğa ermiş olmalıdır. Bu hususta ittifak vardır. İkrarın kabul edilmesi için hürriyet; bazı davalarda şart bazılarında şart değildir. Nihaye'de de böyledir.
2. İkrar'da rızâ ve kasıd şarttır!.. İşkence sonucu yaptırılan itiraf, ikrar hükmünde değildir.(206)
Mükellefin ikrar'dan rücû etmesi mümkün müdür? sualine cevap arayalım. Herhangi bir kimse önce itiraf ettiği bir hakkı veya suçu, daha sonra bazı mâzeretler ileri sürerek (Ruhi bunalım veya baskı) reddedebilir. Hanefi fûkahası; kul hukuku ile ilgili olan ikrar'dan (itiraftan) rücû etmenin sahih olmadığını" esas almıştır. Nitekim Mecelle'de: "Hukuk-i ibadada ikrardan rücû olmaz"(207) hükmü kayıtlıdır. Hudud (cezâ) davalarında; önce suçunu ikrar (itiraf) eden bir kimse, daha sonra rücû ederek "-Ben yapmadım" dese, itiraf etmemiş sayılır. Çünkü şüphe; had cezalarının ve kısasın kalkmasına sebeb olan bir durumdur. İtirafını (ikrarını) reddettiği anda, "yapıp-yapmadığı" hususunda şüphe ortaya çıkar. Dolayısıyla ikrarından rücû sahihtir ve ceza tatbik edilemez.(208)
1866 YAZILI BEYYİNELER: Kur'ân-ı Kerîm'de; hukuki ve ticâri akidlerin, yazı ile tesbit edilmesi, âdil bir kâtibin de yazmaktan çekinmemesi (ve şâhidlerle bu belgenin güzelce düzenlemesi) istenmiştir. İbn-i Kesir bu âyetin en son gelen hükümlerden birisi olduğunu kaydetmektedir.(209) İslâm ûleması ticâri ve hukuki akidlerin yazılmasının "farz mı, yoksa müstehab mı" olduğu hususunda ihtilâf etmiştir. Zira Âyet-i Kerîme'de "borcu yazın" ve "İki şâhid tutun" hükümleri, emir sığasıyla gelmiştir. Unutma veya yanlış hatırlama soncu; ortaya çıkabilecek her türlü ihtilafı önleme bakımından, akidlerin yazılması müslümanlar için hayırlıdır. İmam-ı Serahsi; "Resûl-i Ekrem (sav)'den kendi zamanına kadar ticâri, hukuki akidlerin, muamelelerin, idâri tasarruf ve siyasi anlaşmaların yazıyla tesbitinin gelenek halinde devam ettiğini zikretmektedir.(210) Esasen Siyasi bir anlaşma olan"Hudeybiye" anlaşması, Resûl-i Ekrem (sav)'in bizzat yazdırdığı bilinmektedir. Bunun dışında Resûl-i Ekrem (sav), bir alış veriş akdini yazı ile tesbit ettirdiğine şâhid oluyoruz.(211) Bilindiği gibi günümüzde "Noter'den" tasdikli bilgiler, yazılı delil hükmündedir. "Noter" Fransızca bir kelime!.. Tahavi'nin "Katibu'ş Şurut", Allame Tarsusi'nin "Âdil Katib" ve bazı fakihlerin "Vesika katipleri" ismini verdikleri kimseler; kazâ işlerine yardımcı olmuşlardır. Yazılı belgeler; başlı-başına delil midir? sualine cevap arayalım. Usûl-i fıkıh ûleması; yazıların birbirine benzetilebileceği veya üzerinde tahrifat yapılabileceğini esas alarak, yazılı belgenin mücerred olarak delil olmadığı üzerinde durmuşlardır.(212) Ancak yazılı belge; iki adil şâhidle ispat edilirse, kat'i delil durumuna gelir. Nitekim Âyet-i Kerîme'de de: "Erkeklerinizden iki de şâhid yapın. Eğer iki erkek bulunmazsa o halde râzı (ve doğruluğuna emin) olacağınız şâhidlerden bir erkek iki kadın (yeter. Bu suretle), kadınlardan biri unutursa, öbürünün hatırlatması (kolay olur). Şâhidler çağırıldıkları vakit kaçınmasınlar. Az olsun, çok olsun onu vâdesiyle beraber yazmaktan üşenmeyin. Bu, Allah yanında Adâlete daha uygun, şâhidlik için daha sağlam, şüpheye düşmenize de daha yakındır" buyurmuştur. Ulû'lemr veya Kadı; İslâm fıkhını iyi bilen, salih ve takva sahibi bir kimseyi "Âdil kâtib" tayin edebilir. Dolayısıyla "Âdil kâtib'in"; fıkha uygun olarak düzenlediği akidler, kat'i delil hükmüne geçer!.. Yazılı beyyine olarak Kadı'ya sunulabilir. Zira Resûl-i Ekrem (sav)'in alış veriş akdini yazı ve tesbit ettirmesi, (herhangi bir ihtilâf anında belge olarak kullanılmasını) mü'minlere ta'lim içindir. Fûkaha; iki âdil şâhidle birlikte yazılı beyyinenin delil olduğunda müttefiktir.(213)
1867 KARİNE VE EMÂRELER: Resûl-i Ekrem (sav)'in karine ve emâreleri dikkate alarak hüküm verdiği sâbittir. Nitekim Abdurrahman b. Avf(ra)'dan rivâyet edilen; Bedir savaşında; Resûl-i Ekrem (sav)'e küfrettiği için Ebû Cehil'i bulup-öldürmek azmindedirler, fakat (her ikisi de Ensar'dan oldukları için) Ebû Cehil'in kim olduğunu bilmemektedirler. Hz. Abdurrahman b. Avf (ra)'dan kendilerine Ebû Cehil'i gösterivermesi için istirhamda bulunurlar. Sonuçta ikisi birden Ebû Cehil'in üzerine yürürler ve öldürürler!.. Fakat hangisinin öldürdüğü ihtilâf konusu olur. Resûlullah (sav) "Kılıçlarınızı sildiniz mi?" sualini tevcih eder, silmediklerini öğrenince kılıç üzerindeki kana bakarak karar verir.(214) İbn-i Kesir; Hz. Süleyman (as)'ın çocuğun annesini tesbit hususunda emâreleri dikkate aldığını beyan eder.(215) Mecelle'de; "Esbab-ı Hükümden (Hüküm sebeblerinden) birisi dâhi karine-i katıadır. Karine-i Katıa; hadd-i yakine (kesin bilgi sınırına) bâliğ olan emârelerdir"(216) hükmü kayıtlıdır. Ancak şüphe ve vehim geçerli değildir. Kesin bilgi sınırına yakın olmak zorundadır.
1868 KEŞİF: Kadı; hukuk ve had davalarında, keşif yaparak dava hakkında bir takım deliller bulmaya gayret eder. Resûl-i Ekrem (sav)'in; bir arâzi ve ev ihtilâfı ile ilgili olarak, Hz. Huzeyfe b. El Yeman'i (ra) keşif yapması için gönderdiği bilinmektedir. Hz. Osman (ra); Hz. Ali (ra) ile Talha b. Ubeydullah (ra) arasında arazi sebebiyle çıkan ihtalâfı, bizzat arâzınin bulunduğu yere giderek, gerekli incelemeleri yaptıktan sonra hükme bağlamıştır.(217) Hz. Ömer (ra) bir cinâyet davasında; olayın vukû bulduğu yere giderek, gerekli incelemeleri yapmış ve kâtili tesbit etmiştir!.. Bütün bunlar; gerekli durumlarda keşif yapılmasının zarûri olduğunu ortaya koymaktadır.
1869 YEMİN: Hukuk davalarında hükümlere mesnet olacak delillerden birisi de yemindir. Resûl-i Ekrem (sav) Hadramut ve Kinde'li iki şahsın arasında cerâyan eden Arâzi İhtilâfında; önce davacı'dan iddasını delil ile ispat etmesini tâlep eder. Davacı, bu hususta herhangi bir delil getiremeyince davalı durumunda olan kimseye "Yemin" etmesini teklif eder.(218) Dolayısıyla yemin; ispat için konulmuş bir delil değil, müdafaa usûlüdür.(219) Şafii fûkahası; yeminin hem ispat, hem müdafaa için delil olabileceğini, bu sebeble davalıya teklif edildiği gibi, davacıya da teklif edilebileceği kanaatindedir.
1870 Kendisine yemin teklif edilen davalı; yemin etmezse durum ne olur? İbn-i Ebi Müleyka Basra'da kadılık görevini edâ ederken, kendisine gelen bir dava ile ilgili olarak Müfti İbn-i Abbas'dan bilgi almak ister. İbn-i Abbas (ra) "-Davacıdan delil getirmesini iste!.. Şayed delil getiremezse, davalıya yemin teklif et!.. Davalı yeminden kaçınırsa (Nûkûl ederse) aleyhine hüküm verebilirsin"(220) buyurur. Hudud cezaları ve kısas'ta davalının yeminden kaçınması; hüküm için yeterli sebeb değildir!.. Bu hususta ittifak vardır. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Beyyine (Delil) getirmek iddia eden (davacı olan) kimsenin üzerinedir. Yemin etmek ise; inkâr edene (davalıya) düşer"(221) buyurduğu bilinmektedir. Ukûbat bahsinde; fail-i meçhul cinâyetlerde "Kasâme'nin" nasıl yerine getirildiği üzerinde durmuştuk!..(222)
1871 Hanefi fûkahası Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Sizden biriniz yemin edecek olursa Allah (cc) adına yemin etsin veya terketsin" ve "Kim Allah'tan başkasının üzerine yemin ederse, şirk koşmuş olur" Hadis-i Şeriflerini esas alarak; Allahû Teâla (cc)'dan başkası üzerine yemin edilmeyeceğinde ittifak etmiştir. Yemin bazı hallerde Allahû Teâla (cc)'nın sıfatlarını zikretmekle te'kid kazanır. Buna "Tağliz" etme (Şiddetlendirme) denilir. Şöyle ki: "Kendisinden başka ibâdete lâyık hiçbir mabûd olmayan, Rahman, rahim ve din gününün sahibi olan, gizli ve aşikâr ne varsa hepsini bilen Allahû Teâla (cc)'ya yemin ederim ki: -İddia sahibi olan (davacı) falan kimsenin benim üzerimde iddia ettiği ..................... yoktur. İddia olunan ...................'nın durumu şöyle, şöyledir vs." Mü'min, muttaki ve âlim olan kimseler için tağliz etmeye (Şiddetlendirmeye) gerek yoktur.(223) Zimmet ehli yahudiler: "Musa (as)'ya Tevratı indiren Allah'a yemin ederim ki" diye yemine başlar. Hristiyan ise: "İsa (as)'ya İncili indiren Allah'a yemin ederim ki" diyerek, iddia sahibinin sözlerini reddeder.(224) Namus ve şeref üzerine; putperestlere dâhi yemin ettirilmez!.. Kazâ makamında bulunan kimse; Allahû Teâla (cc)'dan başkasının üzerine yemin yaptırmadığı gibi (Kendiliğinden) başka şekilde yemin eden kimsenin, yeminini de kabul etmez. Fûkaha'dan bir kısmı; Allah (cc) korkusunun azaldığını ve hesab şuurunun zaafa uğradığını dikkate alarak; talak (Karısının boş olması) üzerine de yemin ettirmenin câiz olacağını ileri sürmüşlerdir.(225) Zira; talak (boşanma) üzerine yemin eden kimse zararını gözönüne alarak yalan söylemekten sakınabilir. Bu gerekçenin tutarlı olup olmadığı tartışılabilir.
1872 HÂKİMİN (KADI'NIN) ŞAHSEN BİLMESİ VE KANÂTİ: İslâm fıkhında; kazâ işleriyle meşgul olan (Kadılık görevini yapan) kimsenin şahsî kanaatlarıyla hüküm vermeleri mümkün değildir. Zira Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Ben de ancak fâni bir insanım. (Beşerim). Siz bana birçok davalar getiriyorsunuz. Sizlerden biri, diğer tarafa nazaran beni iknâ etmede daha kâbiliyetli ve muktedir olabilir. (Meselesini daha beliğ anlatabilir). Ben de ondan işittiğime göre hükmederim. Verdiğim bir hükümle bir kimseye hakikatte din kardeşine âit bir şeyi verecek olursam, o kimse asla almasın. Zira benim ona, o şekilde vermiş olduğum şey ancak ateşten bir çadır"(226) buyurduğu bilinmektedir. Bazı rivâyetlerde: "Dilerse o ateşi alsın, istemezse bıraksın" ziyâdesi vardır. Dikkat edilirse Resûlullah (sav) getirilen delilleri esas alınmasını ve ona göre hükmedilmesini emretmiştir. Şahsi kanaat; "Zahiri Hakkı" tesbit için geçerli değildir. Hudud davalarında ve kısas'ta; kadı şahsi bilgisine ve kanaatine dayanarak hüküm veremez.(227) Hukuk davalarına gelince; eğer kadı bir olaya şâhid durumunda ise; mü'minin hakkının zâyi olmaması için, dava'nın başka bir kadı'ya götürülmesini ve kendisinin şâhid olarak gösterilmesini teklif eder. Dolayısıyla; hakkın ihyâsını bu şekilde temin etmiş olur. Ancak aynı anda hem kadı, hem şâhid olamaz. Çünkü töhmet ve sui-zan sözkonusu olur.
1873 Bu Hadis-i Şerif aynı zamanda; meselelere vâkıf olan ve güzel izah edilebilen vekillere ihtiyaç olduğunu ortaya koymaktadır. Gerek davacı, gerek davalı; hakkında kendi adına talep edebilecek bir vekil tâyin edebilir.(228) İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) bu hususta iki tarafın da rızâsının esas olduğunu beyan etmiştir. İmameyn'e göre; rızâ şart değildir. Çünkü bu vekâleti ilgilendiren bir durumdur. Belâğat yeteneği olmayan ve davasını anlatmakta güçlük çeken bir kimsenin; iddiasını vekili vasıtasıyla gündeme getirmesi mümkündür. İmam-ı Serahsi bu hususta bir misâl vermektedir: Resûl-i Ekrem (sav) arzedilen bir davada; taraflardan biri muhâkeme usûlünü gayet iyi bilmekte ve fâsih konuşmaktadır. Diğer taraf ise o konularda hiçbir bilgi sâhibi değildir. Haklı olduğu halde; muhâkeme usûlünü bilmediği ve güzel bir şekilde meseleyi ortaya koyamadığı için, davayı kaybeder. Fakat bu sırada Resûlullah (sav): "Bir kimse; sahte deliller ortaya atarak davayı kazanır ve kardeşinin hakkını da alırsa cehennemden bir ateş parçası almış olur" buyurdu. Kendisini güzel müdafaa eden ve muhâkeme usûlünü bilen şahıs, hakikati itiraf etti ve hak sâhibine verildi"(229) Günümüzde "Avukatlık" yaygın olan bir meslektir. Haklı ve haksız (avukat) mutlaka; kendisine ücret ödeyen kimsenin davayı kazanmasını arzu eder!.. Kaldı ki; beşeri kanunlar sözkonusu olduğu için âhiret mesûliyeti üzerinde fazlaca durulmaz!.. İslâm fıkhında vekil; mutlaka "hakkın sâhibine iade edilmesi" hedefini gözetmek zorundadır. Belli bir ücret karşılığında "Vekil" olmuşsa, ecir (İşçi) durumuna geçer.(230) Hz. Ali (ra) dava tâkip etmeyi sevmediği için; Kardeşi Akil b. Ebû Talib (ra) onun vekili olarak davalarına girmiştir. Akil ihtiyarlayınca; Hz. Ali (ra), Kardeşinin oğlu Abdullah b. Cafer'i vekil tayin etmiştir.(231) Serahsi; hem Akil'in, hem Abdullah b. Cafer'in Âlim, zeki ve hazır cevap olduklarını kaydeder, İslâm fıkhında her çeşit dava için vekil tayin etmek sahihtir. Elbette; bu husustaki fıkhi hükümlere riayet etmek farzdır.
1874 Kazâ işleriyle meşgul olan kimselerin; huzur ve güvenlerini sağlamak şarttır. Dolayısıyle mahkeme anında; taraflar, vekilleri ve dinleyicileri uyaracak ve kadı'ya (hâkimlere) yardımcı olacak kimselere ihtiyaç vardır.(232) Muhâkeme ve murâfaa işlerinin düzgün yürümesi için "Ulû'lemr" gerekli tedbirlerin alınmasını sağlar.
1875 Hanefi fûkahası; hem davacı, hem davalı'nın kadı huzurunda hazır olmasını esas almıştır. Gerek iddia sahibinin (Davacı'nın) delilleri ortaya koyabilmesi, gerek davalı'nın kendini müdafaa edebilmesi; beraber kadı (hâkim) huzuruna çıkmalarına bağlıdır. Eğer iddia sahibi ile davalı ayrı ayrı şehirlerde oturuyorlarsa durum ne olacaktır? Bu durumda; davaya bakan mahkeme, gâibin ikâmet ettiği şehirdeki Kadı''ya mektupla durumu bildirir. Buna fıkıhta "Kitabu'l Kadı ile'l Kadı" (Hâkim'den, Hâkime yazışma) denilmiştir.(233) İddia sâhibinin (Davacı'nın) beyanları dikkate alınarak; yakalanamayan davalı hakkında da, hükme varılamaz. Essah olan kavle göre; davalı hazır oluncaya kadar, iddia sahibinin (Davacı'nın) dinlenmesi de câiz değildir.(234)
DAVA'LAR NE ZAMAN VE NASIL SONUÇLANIR?
1876 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Elinizden geldiği kadar müslümanlardan cezalarını kaldırınız. Eğer zanlı için bir çıkar yol varsa, hemen salıverin. Zira imamın veya kadı'nın (Hâkim'in) afv etmekte hata etmesi, cezâları tatbik etmesinde yanılmasından çok daha hayırlıdır"(235) buyurduğu bilinmektedir. İslâm ûleması; şüphenin, daima sanığın lehine olduğu hususunda müttefiktir. Zira insan için asıl olan; Suçluluk değil, mâsumluk (suçsuzluk)tur. Suçsuzluğu isbata muhtaç değildir. Ancak suçluluğu isbata muhtaçtır. İsbat edilmediği an (en ufak bir şüphe'de) bırakılıvermesi tavsiye olunmuştur.Yine diğer bir Hadis-i Şerif'te; had cezâlarının, şüpheli durumlarda uygulanmaması emredilmiştir.(236) Bilindiği gibi hudud cezaları; Resûl-i Ekrem (sav)'in elbiselerini çalan hırsız; yakalanarak Resûl-i Ekrem (sav)'in huzuruna getirilir. Beyyine (Delil) ve kendi ikrarı dikkate alınarak Hadd-ı Sirkat (El kesme) cezası verilir. Hz. Safvan b. Ümeyye (ra) "Hırsızlık sonucu cezaya çırptırılmış bir suçluyu ben afv etsem dahi, Allahû Teâla (cc) afvetmez"(237) diyerek, kesinleşmiş hadd cezalarında afvetme yetkisinin bulunmadığını, ancak kazâ makamının (Kadı'nın) huzuruna gelmeden önce hudud'larla ilgili meselelerde "Afv etmenin ve haklardan fergatın" mümkün olduğunu izah eder.(238) Hanefi fûkahası; kazâ makamına intikâl etmiş ve kesinleşmiş had cezalarında afv yetkisinin bulunmadığında ittifak etmiştir.(239) Ancak kısas ve diyet'te mağdurun "afv etme ve hakkından ferâgat etme" imkânı mevcuttur. Böyle bir durumda "Afv veya ferâgat"la, dava derhal sona erer.
1877 Hukuk davalarında; kadı'ya (Hakim'e) mürâcaat eden şahıs (Davacı), hakkından ferâgat ederek davaya son verebilir. Resûl-i Ekrem (sav) "Allahû Teâla (cc) afveden kulun, izzet ve şerefini artırır" buyurmuş ve mü'minlerin birbirlerine karşı "Merhâmetli ve afv edici" olmalarını tavsiye etmiştir. Bazı hukuk davalarında; Kadı'nın (Hâkim'in) davacıya "-Afv etmen mümkün değil mi? İsterseniz gelin sulh yapalım!?" şeklinde tavsiyelerde bulunması müstehabtır. Zira ihtilâfların; afv, ferâgat ve sulh sonucu ortadan kalkması esastır.
1878 Kur'ân-ı Kerîm'de: "Kötülüğün karşılığı, ona denk bir kötülük (bir misilleme)dir. Fakat kim afv eder, sulhu gerçekleştirirse mükâfatı Allah'a aiddir. Şüphe yok ki Allah zalimleri asla sevmez"(240) hükmü beyan buyurulmuştur. Mü'minlerin birbirlerine karşı merhametli olması ve kardeşlik hukukuna riâyet etmeleri defalarca hatırlatılmıştır. Nitekim "Fâziletle muamele etmek"(241), sabretmek ve suçları (örterek) bağışlamak"(242) "Öfkeleri yutmak ve insanları afv etmek"(243) tavsiye buyurulmuştur. Kazâ makamında bulunan kimse (Kadı, Hâkim); bu temel hedeflerin gerçekleşmesi için gayret sarfeder. Hanefi fûkahası; yakını öldürülmesi sonucu mağdur olan kimsenin, ikrah sonucu bile olsa, kısas hususundaki affının sahih olduğunu esas almıştır.(244) Eğer kısas talep etme hakkı bir cemaate (vârislerinin çokluğu sebebiyle) âid ise; içlerinden sâdece birisinin afv etmesi sonucu, kısasın uygulanmayacağında ittifak edilmiştir. Zira kısas'ın; cüzlere ayrılabilme imkânı yoktur.
1879 İslâm toplumunda davalar; en-çok, sulh sonucu ortadan kalkmıştır. Taraflar; gerek duruşmadan önce, gerek duruşma devam ederken ihtilâf ettikleri hususta anlaşma yaparak (ki o konuda sulh mümkün ise) davaya son verebilirler. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Müslümanlar arasında; helâlı haram, haramı helâl etmemek şartıyla, her türlü sulh câizdir"(245) buyurduğu bilinmektedir. Önce "Sulh" kelimesi üzerinde duralım. Kelimenin kökü; "Salah"tır ve hâlin doğru olması manasına gelir. Sulh lûgat yönünden; musâlaha (uzlaşma, anlaşma) manasına isimdir.(246) İslami ıstılâhta: "İki tarafın (Davacı ve davalı) karşılıklı rızâlarıyla, ihtilâfı ortadan kaldırmak için yapmış oldukları anlaşmaya (Akde) sulh denilir"(247) tarifi esas alınmıştır. Buna kısaca; ihtilâfı ortadan kaldıran bir anlaşmadır" demek de mümkündür.
Sulhün rüknü; şartlarına uygun şekilde icap ve kabûldür.(248) Davalı'nın: "-Kabul ettim" veya "-Râzı oldum" demesi, yâhud kabûlüne ve rızâsına delâlet eden bir durumun bulunması kabuldür.(249) İcap davacı'dan da gelebilir. Şöyle ki: "-Ben seninle, şu davama karşılık, şunun üzerinde sulh oldum" diyebilir. Davalı "-Kabul ettim" derse, sulh gerçekleşir.
Sulhün hükmü: mal gibi temlik (Mülk edindirme) imkânı olan; bir ihtilâf sonucu sulh olmuşsa, mülk sâbit olur. Eğer temlik ihtimali yoksa (kısas gibi), iddia olunan şahıs için (davalı) beraatın vûkû bulmasıdır.
1880 SULH'UN SAHİH OLMASININ ŞARTLARI: İslâm toplumunda "Sulh" önemli bir hadisedir. Fukaha sulhun câiz olması için bazı şartların bulunması gerektiği hususunda ittifak etmiştir. Bunlar:
1. Sulh yapan kimsenin (Musâlihin) akıllı olması gerekir. Aklı ermeyen çocuğun ve mecnunun sulh yapması câiz olmaz.(250) Sulh için çocuğun bulûğa ermiş olması şart değildir. Temyiz kudreti varsa ve sulh kendisi için faydalı ise, mesele yoktur. Sarhoşun yaptığı sulh câizdir.(251)
2. Sulh talebinde bulunan kimsenin mürted olmaması gerekir. Bu şart İmam-ı Azâm Ebû Hanife (rha) tarafından ileri sürülmüştür. Hürriyet sulh için şart değildir.(252)
3. Sulh olunan şey; Allahû Teâla (cc)'nın hakkına (Hukukullah'a) taallûk etmemelidir. Sulh yapan kimselerin hakkına dâhil olmalıdır.
4. Sulh bedelinin belirli ve mâlum olması gerekir. Ayrıca mal hususunda ise; mütekavvim olmalıdır. Sulhû talep eden kimsenin; mülkiyetinde olduğu da, sâbit olması gerekir. Eğer, mal karşılığı sulh yapılır, fakat mal başkasına âit olursa, mesele anlaşıldığı an akid geçersiz olur.
5. Sulh yapan kimsenin; bedeli teslime gücü yetmelidir.
6. Sulhun konusu; haram akidlere girmemelidir.(253)
1881 Bir kimsenin, başkasına bin dirhem borcu olsa; kendi aralarında beşyüz dirheme sulh olsalar, bu câiz olur. Feteva-ı Suğra'da da böyledir. Ancak va'deli olan bin dirhem borcun, derhal beş yüz dirhem olarak ödenmesi hususunda anlaşma yapılsa bu sulh câiz olmaz.(254) Mehir, talak, hûl, nafaka ve süknâ hususlarında, şartlarına riâyet ederek sulh yapmak câizdir. Ancak bütün bunların; kazâ makamında bulunan kimsenin (Kadı'nın) hükmünden önce ve şeriata uygun olarak yapılması gerekir. Kadı (Hâkim); hüküm verdikten sonra; her iki taraf için sulh imkanı yoktur (her ikisi de) hükme uymak zorundadırlar.
1882 Sulh; davalının cevap verip-vermediği dikkate alınarak üç kısımda mütalâa edilmiştir.
1. İkrar üzere yapılan sulh
2. İnkâr üzerine yapılan sulh
3. Sükût üzerine yapılan sulh!..(255)
Bütün bu sulh çeşitlerinde, karşılıklı rızâ esastır. Bir kimse gece veya gündüz; ihtilâf halinde olduğu kimsenin evine girer, silâhını çekerek "bir şeyi ikrar etmesi veya bir şeyden vazgeçmesi" için tehdit ederse, yapılan sulh (ikrar sebebiyle) câiz olmaz!.. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) Ulû'lemr'den başka hiç kimsenin, ölüm tehdidiyle ikrah edemiyeceğini esas almıştır ve bu sebeble câiz olduğunu beyan etmiştir. Ancak İmameyn'in kavli; ikrah ve tehtidin kimden geldiği önemli değildir, gerçekleşip-gerçekleşmediği" önemlidir. Fukâha "Fetv^â'nın İmameyn'in kavline göre verileceğini" tasrih etmiştir.(256)
HÜKMÜN İCRÂSI VE CEZÂSININ İNFAZI
1883 Mü'minler arasındaki ihtilâf; afv, haklardan ferâgat veya sulh yolu ile giderilemezse, dava "Hüküm"le sonuçlanır!.. Hükümlerin icrâsı ve hadlerin ifâsını; hassasiyetle tâkip etmek görevi, kadı'ya (Hâkime) âittir. Had cezalarının nasıl infaz edildiğini "Ukûbatlar" bahsinde izah etmiştik!.. Burada hukuk davalarının hükümlerinin icrâsı üzerinde duralım.
1884 Kazâ işleriyle meşgul olan kimse (Kadı); tarafların getireceği delilleri, İslâm'ın kaynaklarını esas alarak değerlendirmek ve bir sonuca varmak zorundadır. Kur'ân, sünnet ve icmâ'ya aykırı olarak vermiş olduğu hüküm geçerli olmaz, o davaya yeniden bakılır.(257) Ayrıca kadı; müdâfaa ve murâfaa sırasında şer'i hududlara riâyet etmemiş ise ve bu husus kat'i olarak tesbit olunursa, şekil açısından karar bozulur. Bunun dışında kadı; hüküm verdikten sonra yanıldığını anlarsa, bizzat kendisi karara itiraz edebilir. Çünkü hakka dönmek, hatada ısrar etmekten çok daha hayırlıdır. Kadı'nın (Hâkim) şahsi kusurlarından dolayı ferd zarara uğramışsa; zararı gidermek Ulû'lemr'e düşen bir görevdir.(258) Zira insanlar; zarardan kurtulmak için kadı'ya mürâcaat etmektedirler. Burada şu inceliğe de, dikkat etmek gerekir. Kadı'nın (Hâkim'in) verdiği kararın bozulması ve muhâkemenin iadesi için; çok ciddi delillere ihtiyaç vardır. İctihad'a dayanan hususlarda; mahkemenin kararına itiraz edilemez.
1885 Günümüzde; suçun mâhiyeti ve işleniş şekli ne olursa olsun, lâik kanunlara dayanan mahkemeler, ferde "Hapis Cezası" vermektedirler. Her ne kadar; işlenen suçun durumuna göre hapis süresi farklılaşsa da, cezânın mahiyeti aynıdır. Farklı suçlara; aynı mâhiyette cezaların verilmesi ve bunların birarada tutulması; yeni yeni "Çete"leri ortaya çıkarmaktadır.(259) Ayrıca uzun yıllarını cezâevinde geçiren bir insanın; ruhi dengesinin darma-dağın olduğu da, bilinmektedir. İslâm fıkhında suçun farklılaşması, cezanın mâhiyetini değiştirir. Adam öldüren bir kimse ile hırsızlık yapan bir kimse, aynı cezaya çarptırılamaz!.. Şimdi İslâm fıkhında "Hapis Cezâsı" var mıdır? sualine cevap arayılım.
1886 Câhiliyye döneminde; Mekke'de hapis cezası yaygındı. İslâmi tebliğ başlayınca mürşiklerin, yeni müslüman olanların bazılarını, hapse attıkları bilinmektedir.(260) Resûl-i Ekrem (sav) Medine'ye hicret ettikten sonra, Mekke'li müşrikler tarafından hapse atılan bazı müslümanları kurtarması için Hz. Velid b. Mugire (ra)'yi câsus olarak göndermiştir. Hz. Velid b. Mugire (ra) Mekke'de elleri ve ayakları bağlı olarak hapsedilmiş iki müslümanı, bağlarını çözerek kurtarmıştır.(261)
1887 Kur'ân-ı Kerîm'de: "Hz. Yusuf (as)'un" kıssası beyan edilirken, onun hapishânedeki ilişkilerinden bilgiler verilir.(262) Yine mûteber tefsirlerde Nemrud'un; Hz. İbrahim (as)'i ateşe atmadan önce hepsettiği kaydedilmiştir. Zinâ edenlerle ilgili olarak gelen ilk Âyet-i Kerîme'de de; hapis cezasından bahsedilmektedir. Şimdi bu hususu kısaca izah edelim; Allahû Teâla (cc) "Kadınlarınızdan fuhşu irtikâp edenlere karşı içinizden dört şâhid getirin. Eğer şehâdet ederlerse, onları (zinâ edenleri) ölüm alıp götürünceye kadar veya Allah onlara bir (ceza) gösterinceye kadar, kendilerini evlerde hapsedin. Sizlerden fûhşu irtikâp edenlerin her ikisini de eziyyete koşun. Eğer tevbe edip, (nefislerini) islâh ederlerse artık onlara eziyyetten vaz geçin"(263) buyurmuştur. Hz. Ubâde b. Sabit (ra)'den rivâyet edildiği göre Resûl-i Ekrem (sav): "-Benden alınız, benden alınız!.. Allahû Teâla (cc) şüphesiz zinâ edenler için bir yol göstermiştir. Bekârın bekârla zinası yüz değnek ve bir sene sürgündür. Evlinin evliyle zinâsı yüz değnek ve recm'dir"(264) buyurmak suretiyle, hapis cezasının ve eziyyet'in nesh edildiğini açıklamıştır. Zinâ edenlerle ilgili olarak Nûr Sûresinde beyan edilen cezalar; bu Âyet-i Kerîme'nin hüküm olarak değiştirildiğinin delilidir.(265) Dolayısıyla zinâ edenlerin; ömür boyu evlerinde hapsedilmesi hükmü kaldırılmıştır.
1888 Resûl-i Ekrem (sav) döneminde hapishâne mevcut değildir. Mescidler ve dehlizler; suç işlediği zan edilen kimselerin tutuklandığı yerlerdir!..(266) Nitekim Resûl-i Ekrem (sav); bir cinâayet suçundan sanık olan Sumame b. Usâle (ra)'yi mescidin duvarına bağlamıştır.(267) Beni Kurayza yahudilerinden esir alınan kimseleri, bir ev içerisinde hapsetmiştir. Hz. Ömer (ra)'in dört bin dinara bir ev satın alarak; orayı hapishâne olarak kullandığı kaynaklarda yer almaktadır. Resûl-i Ekrem (sav) döneminde; elinde imkânı olduğu halde borçlarını ödemeyenlerin tutuklandığı bilinmektedir.(268) İbn-i Abidin: "Özel olarak ilk hapishâne yapan Hz. Ali (ra)'dir. Bu fûkaha'nın: "Hz. Peygamber ve Hz. Ebû Bekir devrinde hapishâne yoktu" sözüne de münâfi değildir. Çünkü o zaman insanlar mescidde veya bir dehlizde hapsediliyorlardı. Hatta Hz. Ömer (ra) Mekke'de dört bin dirheme bir ev satın aldı ve bunu hapishane olarak kullandı"(269) diyerek, gelişmeleri izah eder. Hz. Ali (ra) önce "Nâfi" adını verdiği, kamıştan bir hapishâne yaptırmış; fakat suçlular kaçtığı için, daha muhkem olarak "Mehis" cezâevini inşâ ettirmiştir. İbn-i Münzir "Borçlarından (Ödemediği için) kişi hapsedilir. Hz. Ömer b. Abdülaziz (rha) bu görüşe katılmaz ve onun (borçlunun) malının taksim edileceğini ve kendisinin hapsedilmeyeceğini söyler"(270) hükmünü zikreder.
1889 Hanefi fûkahası: "Bir zengin; karısına mehrini veya nafakasını vermezse, bu sebeble (vermesi için) hapsedilir"(271) hükmünde ittifak etmiştir. İslâm fıkhında hapis; başlı-başına bir cezâ değil, hakların iâdesi için bir vâsıtadır. İmkânı olduğu halde; başkasına aid bir hakkı ödemeyen kimse, bu sebeble tutuklanır. İçerde kalma süresi; imkânının olup olmadığını tesbit etmekle sınırlıdır. Fûkaha; bu sürenin; bir aydan, altı aya kadar olabileceği hususunda farklı rivayetlerde bulunmuştur. Essah olan kavle göre; şahısların durumuna vâkıf olan kadı'nın (Hâkim'in) süreyi tâyin etmesidir.(272) Zira borcunu; ancak kazanç elde ederek ödeyebilir. Bunun hapishane'de gerçekleşmesi ise; mümkün değildir.(273) Şurası da unutulmamalıdır ki; bir kimsenin borcundan dolayı hapsedilmesi, alacaklı durumunda olan müslümanların talebine dayanan bir hâdisedir. Alacak ve borç hususunda mü'minlerin nasıl hareket etmeleri gerektiği hususunda daha önce kısaca durmuştuk!..(274) Bilindiği gibi zekât verilecek sınıflardan birisi de; borçlulardır!.. Hatta Fûkaha'dan bazıları; borçluya zekât verilmesinin; fakir ve miskine verilmesinden daha evlâ olduğuna hükmetmişlerdir. Resûl-i Ekrem (sav)'in döneminde, Hz. Ali (ra)'nin hilâfetine kadar; İslâm toplumunda hapishâne ihtiyacının olmaması da, önemli bir hadisedir.
1890 Feteva-ı Hindiyye'de Hapis Çeşitleri" şu şekilde izah edilmiştir.
Birincisi: Borç yüzünden; alacaklının mürâcaatı ve isbatı sonucu ortaya çıkan hapis!..Borçlunun; aile çevresi veya dostları borcunu ödeyebilecekleri gibi, alacaklı müddet vererek tutukluluğunu ortadan kaldırabilir. Kefil de; geçerlidir.
İkincisi: Allahû Teâla