TA'ZİR CEZASININ TARİFİ VE MAHİYETİ
1307 Önce "Ta'zir" kelimesi üzerinde duralım. Lûgat manası; mutlak olarak edeblendirmek (Te'dib etmek), menetmek ve azarlamaktır.(150) Şer'i ıstılah'ta "Miktar bakımından hadden az olan te'dib şekline "Ta'zir" denir" tarifi esas alınmıştır.(151) Had cezası ile Ta'zir arasındaki farklar şunlardır:
1. Had cezalarının miktarı muayyendir, takdir olunmuştur. Artırma veya eksiltme sözkonusu olamaz. Ta'zir ise; takdiri ve tatbiki Ulû'lemr'e ve onun naiblerinin reylerine (ictihadlarına) bırakılmıştır.
2. Hadd cezaları, şüphe halinde düşer. Ta'zir cezaları ise; kuvvetli şüphe halinde vacip olur.
3. Had cezaları; çocuklara tatbik edilmez. Zira çocuğun kasdı; hata hükmündedir. Ta'zir ise; temyiz çağını geçmiş (iyiyi-kötüyü ayırt edebilen) çocuk için meşrudur. Müteahhirûn ûlemadan bazıları; şu farkları da ziyade etmişlerdir.
4. Ta'zir cezası; Ulû'lemr ve onun naibleri tarafından tatbik edilebileceği gibi, koca, karısı hakkında, efendi kölesi hakkında ve her müslüman bil-fiil yapıldığını gördüğü bir fenalıktan dolayı üsûlü dairesinde ta'zir yapabilir. Had ise; yalnız Ulû'lemr ve onun naibleri tarafından icra olunur.
5. Kul haklarıyla ilgili ta'zir hakkında ikrardan dönme sahih değildir. Halis hadlerde ise, ikrardan rücû sahihtir.
6. Had cezalarında; şahidler tezkiyeye havale edildikleri takdirde aleyhine şahidlik yapılan kimse hapsedilir. Ta'zirde ise; şahidler tezkiyeye havale edildiklerinde, itham altında olan kimse hapsedilmez. Zira hapis cezası, zaten ta'zir hükmündedir.
7. Had cezalarında, şefaat ve afv caiz değildir. Ulû'lemr veya onun naibleri şefaat sebebiyle, hadd cezasını icra etmekten vazgeçemezler. Ta'zir cezasında ise, şefaat ve afv muteberdir.
8. Had cezaları; kendilerine mahsus mürür-u zaman sebebiyle düşer. Ta'zir cezalarında mürûr-ü zaman yoktur.(152)
1308 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kim had olmayanı (Ta'ziri) had derecesine ulaştırırsa, o kimse (İslâm'ın koyduğu ölçüyü) aşanlardandır"(153) buyurduğu bilinmektedir. Ta'zir cezasını gerektiren suçları, genel olarak iki bölümde izah edebiliriz.(154)
Birincisi; hakkında şer'i şerifte ceza bulunduğu halde, suçun unsurlarının tam gerçekleşmemesi sebebiyle "Had" uygulanamayan fiiller. Mesela: "Bir erkekle, bir kadının gayr-i meşru bir şekilde yakalanması" durumunu ele alalım. "Hadd-i Zina'nın" tatbiki için, dört adil şahid gereklidir. Kendilerinin ikrarı olmadığı süre içerisinde, üç şahidle dahi tatbik edilemez. Ancak Kadı; gayr-i meşru bir şekilde bulundukları için "Ta'zir" edebilir.
İkincisi; kat'i nasslarla haram olduğu beyan edilmekle birlikte, hakkında ceza konulmamış fiiller!.. Mesela; Allahû Teâla (cc) "faizi" haram kılmıştır. Fakat faizcilere uygulanacak ceza, hadd olarak beyan buyurulmamıştır. "Ulû'lemr" veya Naibi, faizcilere "Ta'zir" cezasını tatbik eder. Eğer Ta'zir dövmekle icra edilecekse en azı üç değnektir. Zira daha azında menetme sözkonusu değildir. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) indinde ta'zir dayağının en çoğu, otuz dokuz değnektir. İmam-ı Ebû Yusuf (rha); "İnsan için asıl olan hürriyettir" hükmünü esas alarak; ta'zirin en çoğu yetmiş beş değnektir buyurmuştur. Hz. Ali (ra)'den de; yetmiş beş değnek hususunda bir rivayet mevcuttur. Ancak rivayetin kat'iyyeti isbat olunamamıştır.(155)
1309 Dürri'l Muhtar'da: "Mecmaû'l Feteva'da zikredilmiştir ki; haddi gerektirmeyen şeylerde misliyle cezalandırma caizdir. Bu hususta Cenab-ı Hak (cc) tarafından: "Kim kendisine (yapılan) zulmün ardından herhalde hakkını alırsa, artık bunlar aleyhinde (mes'ûliyete) bir yol yoktur" (Eş Şuara: 41) Ayet-i Kerimesiyle izin ve ruhsat verilmiştir. Ama Allahû Teâla (cc)'nın: "Kim affeder, barışı sağlarsa mükâfatı Allah'a aittir" kavl-i kerimine nazaran, affetmek efdaldir. Ta'zir edilmesi lazım olan kimse, ziyade te'dibe muhtaç olursa, dövme ile beraber hapsedilmesi sahih ve caizdir. Hapis suretiyle ta'zir cezası; suçluyu resmi hapishanelerden birine koymak suretiyle yapılabileceği gibi, kendi hanesinde tevkif edip dışarı çıkmaktan men etmek suretiyle de olabilir. Nehir. Had'ler içinde en şiddetli dayak, ta'zir dayağıdır. Çünkü ta'zir adet cihetinden hafiftir. Fakat vasıf cihetinden hafif değildir."(156) hükmü kayıtlıdır.
1310 Yeryüzünü fesada veren veya fesadı başka türlü izale edilemeyen kimselerin öldürülmeleri caiz midir? sualine cevap arıyalım. Hanefi fûkahası; "yeryüzünü fesada veren veya fesadlarını başka türlü gidermek mümkün olmayan kimselerin ta'ziren öldürülmeleri caizdir" hükmünde müttefiktir. Mesela; luti'liği (livata) alışkanlık haline getiren bir kimse öldürülür. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha)'ye göre: "Luti'lik, zina hükmünde değildir. Çünkü luti'likte nesil emniyetini tahrip sözkonuzu olamaz. Ayrıca Sahabe-i Kiram "Lûti'lere" verilecek ceza hususunda, ittifak edememiştir. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Lût kavminin yaptığını yapanı yakalarsanız, faili de mef'ûlü de öldürün" Hadis-i Şerifi"Lûtiliğin helâl olduğuna inanan kimseyi öldünün" manasınadır. Dolayısıyla lûti'nin öldürülmesi, "Ta'zir" cezasıdır"(157) hükmünü beyan etmektedir. İmameyn'e göre; livata fiilini alışkanlık haline getiren kimse "hadden" öldürülür.(158) Ancak bir kimsenin ta'ziren öldürülmesine; "Ulû'lemr" veya onun tayin ettiği kadı, karar verebilir. Mesela; şarab içen kimseye "Hadd-i Şürb" vurulur. Ancak şarab veya esrar ticareti yapan; bütün ta'zir cezalarına rağmen, bu işten vazgeçmeyen kimse öldürülür. Çünkü fesadını, ölümden başka bir yolla izale etme imkânı kalmamıştır. Şafii fûkahası; "Ta'ziren" öldürmenin caiz olamıyacağına kaildir.
1311 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "İyi huylu, şahsiyet sahibi kimselerin, hudud cezaları hariç, ufak-tefek kusurlarını affediniz"(159) buyurduğu bilinmektedir. Dolayısıyla "Ta'zir" cezasında; takdir hakkı "Ulû'lemr'e" ve "Kadı'ya" bırakılmıştır. Suç işleyen kimsenin durumu dikkate alınır.(160) Ûmmetin maslahatını ve içinde bulunduğu şartları dikkate alınarak tesbit edilir.
1312 Herhangi bir haramı irtikap ettiği için "Ta'zir" cezasına çarptırılan kimse, cezanın icrası sırasında ölürse, kanı hederdir. Herhangi bir şekilde diyet ödenmez. Zira Ulû'lemr veya Kadı; görevini ifa etmiştir.(161) Ancak koca, karısını, muallim, öğrencisini "Ta'zir"le edeblendirmek isterken, ölüm vakıası ortaya çıkarsa "Diyet'ini" vermeleri vacip olur. Zira onların ta'ziri hafif tutma mecburiyetleri vardır.(162)
MEŞRU MÛDAFA
1313 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kim malını koruma uğrunda öldürülürse şehiddir. Kim Allah'ın dinine yardım ve onu muhafaza uğrunda öldürülürse şehiddir. Kim canını (nefsini) müdafaa uğrunda öldürülürse şehiddir ve kim ehlini koruma uğrunda öldürülürse şehiddir"(163) buyurduğu bilinmektedir. Hanefi fûkahası: "Cana, mala, dine, ırz ve namusa yapılan haksız tecavüzlere karşı, meşru müdafanın caiz olduğu hususunda" ittifak etmiştir.(164) Ancak meşru müdafaa için şu şartların bulunması esastır.
A) Haksız bir tecavüz bulunmalı ve bu tecavüzü başka yollarla (Ulû'lemr'e, Muhtesibe, Kadı'ya vs. şikâyetle) defetme imkânı bulunmamalıdır.
B) Meşru müdafaa, tecavüzün sınırını aşmamalıdır.
C) Meşru müdafaa anında, haksız tecavüz devam ediyor olmalıdır. Nitekim Resûl-i Ekrem (sav) kavga sırasında meydana gelen bir olayda "Diyet'e" hükmetmemiştir. Şöyle ki; kavga anında birisi, diğerinin elini ısırmıştır. Eli ısırılan şahıs; elini kurtarabilmek için kuvvetle çekerken, ısıranın iki ön dişi kırılmıştır. Resûl-i Ekrem (sav) bu olayda kısasa, hükmetmemiştir.(165) Zira meşru müdafaa sözkonusudur.
1314 Şurası muhakkaktır ki; insanın can emniyeti herşeyin üzerindedir. Nefse karşı haksız bir tecavüz sözkonusu olduğunda, meşru müdafaa vacip olur. Nitekim Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Müslümanlar üzerine kılıç çeken kimse, kendi kanını helal kılmış olur"(166) buyurduğu bilinmektedir. Dolayısıyla silah çekerek bir müslümanı öldürmek isteyen kimse, haksız tecavüz peşindedir. Müslümanın kendisine silah çekeni; başka bir yolla durdurma imkânına sahip değilse, öldürmesi vacip olur. Kendisine ne kısas, ne de diyet gerekmez.(167) Aynı şekilde; bir mü'min kadın silah zoruyla kaçırılır ve ırzına geçilmek istenirse, mütecavizi öldürebilir. Şer'an mes'ûl değildir.(168) Dikkat edilecek husus; haksız tecavüzün başka bir yolla giderilme imkânının olmamasıdır.
CİNAYET NEDİR?
1315 Cinayet kelimesi; ağaçtan meyvayı düşürmek manasınadır. İslâmı ıstılahta: "Gerek nefse tealluk etsin, gerek mala tealluk etsin, Allahû Teâla (cc)'nın haram kıldığı bir fiili irtikap etmeye cinayet" denilmiştir.(169) Fûkahanın, "cinayet" kavramını, daha ziyade insanın hayatına ve uzuvlarına karşı işlenmesi haram kılınan fiilleri izah için kullandığı bilinmektedir.(170) Şurası muhakkaktır ki; "Cinayetler" daha ziyade ferdi ızdırar halinde bırakmaktadır. İslâm toplumunu, ferd vasıtasıyla ilgilendirmektedir. Bu suçlarda "kul hukuku" daha ağırlıktadır. Cinayete muhatab olan ferd ve ailesi verilecek cezada söz sahibidir. Hududlarda şefaat ve af sözkonusu olmadığı halde; gerek öldürmede, gerek yaralamada, zarara uğrayan ferdin veya ailesinin affetmesi mümkündür.(171) Ancak "Ulû'lemr'in veya Kadı'nın"; ne şefaat, ne de af yetkisi, sözkonusu değildir. Ancak sulh olmalarını veya zarara uğrayan tarafın affetmesini istirham edebilir. Fakat kat'iyyen bu konuda emir veremez, yetki kullanamaz.
1316 Allahû Teâla (cc)'nın haram kıldığını irtikap etmek ve farz kıldığını ihmal etmek de; birer "cinayet" hükmündedir. Mesela; insanın kendini öldürmesi veya kasden bir uzvunu koparması haramdır. İntihar eden kimse; Allahû Teâla (cc)'nın tekliflerine karşı ayaklanmış ve imtihandan kaçmıştır. Tevbe imkânı bulamadan ölmüşse, kendisini büyük bir azab beklemektedir. Fûkaha; "intihar eden kimsenin cenaze namazı kılınırmı, kılınmaz mı?" suali çerçevesinde farklı sonuçlara varmıştır. Fakat intihar etmenin, büyük günah olduğu hususunda ittifak vardır. Ferdin; kendi nefsine karşı işlediği cinayetler (nehyedileni irtikap, emredileni yapmamak) konumuzun dışındadır.
1317 Fukahanın cinayet kavramını ele alışı dikkatle incelenirse; iki hadise ile karşı karşıya geliriz. Birincisi; masum olan bir kimsenin, haksız yere öldürülmesidir ki, buna "cinayet fi'n-nefs" denir. İkincisi; masum bir kimsenin vücudundan uzvunun koparılması, ta'tili (işlemez hale getirilmesi) veya yaralamasıdır ki, buna "cinayet madûnen'nefs" denir. Yani öldürmeden daha aşağı olan cinayet.(172) Kasden işlenen bir cinayet haramdır.
ÖLDÜRME ÇEŞİTLERİ
1318 Ruhun çıkmasında müessir olan fiille "öldürme" denir.(173) Müessir fiilin tek tek sayılması mümkün olmadığı için, failin (öldürenin) durumu esas alınır. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha)'ye göre öldürme çeşitleri şunlardır:
A) Kasden öldürme.
B) Kasıd benzeriyle öldürme.
C) Hataen (istemeyerek) öldürme.(174)
Müteahhirûn ûlemanın öldürme çeşitlerini beyanı farklıdır. Şöyle ki;
A) Kasden öldürme.
B) Kasıt benzeriyle öldürme.
C) Hataen öldürme.
D) Hata yerine sayılan öldürme.
E) Tesebbüden (bir sebeble) öldürme.(175)
1319 Şurası muhakkaktır ki, mükellefin kasdını kat'i olarak bilmek mümkün değildir. Zira "kasıd"; kalbe ait bir vakıadır. Hanefi fûkahası: "Kasden öldürme, uzuvları dağıtmak hususunda silah veya silah benzeri aletleri kullanmakla tahakkuk eder"(176) tarifini esas alarak; kasden öldürmeden neyin kasdedildiğine açıklık getirmiştir. Öldürme aleti ekseriya keskin olur. Dolayısıyla demir ve ona benzeyen madenlerden, kamış kabuğu, ateş, çam, ağaç taştan yapılmış öldürme aletleri, kasdın varlığına delalet eder. 1320 Kur'an-ı Kerim'de: "Kim bir mü'mini kasden öldürürse cezası, içinde ebedi kalıcı olmak üzere,Cehennem'dir. Allah ona (kasden öldürene) gazab etmiştir, ona lanet etmiştir ve ona çok büyük bir azab hazırlamıştır."(177) hükmü beyan buyurulmuştur. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Allahû Teâla (cc) indinde, dünyanın yok edilmesi, bir mü'mini öldürmekten daha ehven (hafif) dir"(178) buyurduğu bilinmektedir. Dolayısıyla meşru (şer'i) bir sebeb olmadan, herhangi bir kimseyi öldürmek, büyük günahlardandır.
1321 Hataen veya bir sebeble (tesebbüden) öldüren kimse de; titizlik göstermediği ve gerekli tedbiri almadığı için günahkârdır.(179) Can emniyetini tahrip eden her fiil, fesadın yayılmasına vesile olur.
1322 Kur'an-ı Kerim'de: "Bundan dolayıdır ki, İsrailoğullarına şu hakikatı hükmettik: Kim bir canı, bir can mukabilinde (kısas) veya yeryüzünde bir fesad çıkarmaktan dolayı olmayarak, öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibi olur. Kim de onu kurtarırsa, bütün insanları diriltmiş gibi olur. And olsun ki, peygamberlerimiz onlara beyyineler (apaçık ayetler, deliller, mucizeler) getirmişti. Sonra hakikaten yine içlerinden bir çoğudur ki, bunların arkasından, (hala) yeryüzünde (fesad ve cinayet hususunda) muhakkak haddi aşanlardır"(180) hükmü beyan buyurulmuştur. Esasen haksız yere (meşru bir sebeb olmadan) bir kimseyi öldürebilen katil; aynı gerekçeyle, bütün insanları öldürebilir. Nitekim günümüzde tağuti güçler; hiçbir meşru sebeb göstermeden binlerce insanı katletmektedirler. Resûl-i Ekrem (sav)'in; haksız yere öldürülen her insanın günahından, Hz. Adem (as)'in oğlu Kabil'e bir pay ayrıldığını beyan buyurduğu bilinmektedir.(181) Kitap ve sünnetle sabittir ki; ilk insandan, günümüze kadar, meşru bir sebeb olmadan insan öldürmek haram kılınmıştır. Bu haramı kıyamete kadar sürecektir. Çünkü; meşru bir sebeb olmadıkça, insanın kanını dökmek haramdır.(182)
KISASTA UMUMİ BİR HAYAT VARDIR
1323 Bir insanı kasden öldürmek; bütün insanların "can emniyetini" hiçe saymak demektir. İslâm dini; meşru (şer'i) bir sebeb olmadan insanın kanının dökülmesini haram kıldığı gibi; bu fiili işleyenlere de, ne gibi ceza tatbik edileceğini beyan etmiştir. Kur'an-ı Kerim'de: "Ey iman edenler!.. Maktüller (öldürülenler) hakkında size kısas (misilleme) farz kılındı. Hür, hür ile, köle, köle ile, dişi, dişi ile!.. Fakat kimin (hangi katilin) lehinde, maktulün (öldürülenin) kardeşi (velisi) tarafından cüz'i birşey affolunursa (hemen) kısas düşer. Artık örfe uymak (Şer'i şerifin ve akl-ı selimin müstahsen bulduğunu yapmak, borcu) ona, (maktulün velisine) güzellikle ödemek lazımdır. Bu rabbinizden bir hafifletme ve esirgemedir. O halde kim bu (af ve edadan) sonra, (katile veya taraflarına muhasemede ve) tecavüzde bulunursa, onun için pek acıklı bir azab vardır. Ey selim akıl sahipleri, kısasta sizin için (umumi) bir hayat vardır. Ta ki, adam öldürmekten sakınasınız"(183) hükmü beyan buyurulmuştur.
1324 Şimdi "kısas" kavramı üzerinde duralım. Kısas; yapılan fiilin, mislinin (aynısının) icra edilmesidir.(184) Kısasta; bedeliyet mahiyeti mevcuddur. Bu sebeble; kasden adam öldürmede kısas, birinci öldürmenin misli, ikinci öldürmedir. Yani maktûle (öldürülene) mukabil, öldüren (katil) öldürülür. Kasden yaralamada kısas; ya birinci uzvun misli, ikinci uzvun kesilmesi; yahud da, birinci yaralamanın misli, ikinci yaralama demektir.(285) Misli olmayan şeylerde "kısas" yapılamaz. Mesela; bir kimse sopa ile birisine vurup, akli melekelerini giderse, o kimseye aynısı tatbik edilemez. Bu durumda "kısas" yerine; "diyet" gündeme girer. Molla Hüsrev: "Allahû Teâla (cc)'nın "Kısasta sizin için (umumi) bir hayat vardır" Ayet-i Kerimesi, kasden adam öldürmede "kısas" cezasının tatbikine delâlet eder. Zira tefsir ve meal kitaplarında zikredildiği gibi ayetin manası: "Bir kimse, öldürüldüğü takdirde, kendisinin de kısas yoluyla öldürüleceğini tefekkür ederse, ister istemez öldürmekten kendisini men eder. Şayed öldürmezse, kendisi de öldürülmez. Bu durumda her ikisi de hayatta kalırlar. Bunun "kasden" öldürmeye mahsus olduğu açıktır. Çünkü hataen öldüren kimse, öldürülmez, diyet ile kurtulur"(186) hükmünü beyan etmektedir.
1325 Kur'an-ı Kerim'de: "Allah'ın haram kıldığı cana, haklı bir sebeb olmadıkça kıymayın. Kim mazlum olarak öldürülürse, biz onun (öldürülenin) velisine, bir selâhiyet vermişizdir. O da (öldürülenin velisi de) öldürmekte israf etmesin. Çünkü o cidden (ve zaten) yardıma mazhar edilmiştir"(187) hükmü beyan buyurulmuştur. Şimdi öldürmede haklı sebebler nelerdir? sualine cevap arıyalım. Resûl-i Ekrem (sav): "Bütün ilahları reddedip, yalnız Allahû Teâla (cc)'ya iman eden ve benim Allah'ın Resûlü olduğumu tasdik eden bir kimsenin kanı, ancak üç şeyden biri ile helal olur. (bunlar) 1) Zina eden seyyib. 2) Can'a karşılık can (kısas) 3) Dinini terkedip, cemaatten ayrılan"(188) buyurulmuştur. Haklı yere öldürülme (meşru sebeble) durumunda, öldürülenin velisi hiçbir talepte bulunamaz. Ancak şer'i hududlar dikkate alınmadan; herhangi bir kimse öldürülürse, öldürülenin velisi (asabesi) selâhiyet sahibidir. Şimdi "kısas" cezasının tatbiki için; hangi şartların bulunması gerektiği üzerinde duralım.
KISASIN VACİB OLMASI İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR
1326 KAATİL BÜLÛĞA ERMİŞ VE AKILLI OLMALIDIR: Sabi'nin veya delinin; ehliyet arızası sözkonusudur. Kısas ise; bir cezadır ve ancak cinayet sebebiyle tatbik edilir. Çocuğun ve delinin kasdı, "hata" hükmündedir. Bu sebeple; çocuk veya deli, bir kimseyi öldürürse, kısas tatbik edilmez.(189) Akilesi; öldürülen kimsenin velisine "diyet" verir.(190) Çünkü hataen öldürme sözkonusudur.
1327 MAKTÛLÛN HAYATI MUTLAK OLARAK DOKUNULMAZ (YANİ MASUM) OLMALIDIR: Müslümanlar Ulû'lemr'e bey'at etmekle, gayr-i müslimler de "zimmet akdi" imzalamak suretiyle can emniyetlerine haiz olurlar. Dolayısıyla ister bey'at'la, ister "zimmet akdi" sebebiyle olsun; insanın kanı masum olur. Bir müslüman kasden ve teammüden bir gayr-i müslim'i (Zimmi'yi) öldürürse, "kısas" tatbik edilir.(191) Zira Resûl-i Ekrem (sav) "zimmet" ehlinden bir gayr-i müslimi öldüren kimseye "kısas" cezasını tatbik etmiş ve şöyle buyurmuştur: "Elbette ben, benim zimmetim altında bulunanların hakkını almaya en layıkım"(192) Hz. Ali (ra)'nin "Zimmet ehlinin (gayr-i müslimlerin) cizye vermeleri, malları bizim mallarımız gibi, kanları bizim kanlarımız gibi olması içindir"(193) buyurduğu bilinmektedir. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kafire karşılık mü'min öldürülmez" Hadis-i Şerifi, zimmet akdi imzalamayan, harbilerle ilgilidir. Dolayısıyla bir müslüman; mü'stemen (Eman'lı) bir harbiyi öldürürse, kısas edilmez.(194) Çünkü müstemen (Eman'lı) dahi olsa, harbinin kanı ebeden masum değildir. Belli bir süre kendisinin korunacağı taahhüt edilmiştir. Ancak müs'temen (eman verilen) gayr-i müslimi öldüren kimse ta'ziren cezalandırılır.
1328 KAATİL, KASDEN VE SİLAHLA ÖLDÛRMÛŞ OLMALIDIR: Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Her şey için hata vardır. Ancak kılıç hariçtir"(195) buyurduğu bilinmektedir. Burada kılıç; öldürme aleti ve silah manasına kullanılmıştır.(196) Hanefi fûkahası; keskin ve delici bir aletle öldürmeyi "kasden" öldürme olarak vasıflandırmıştır.
1329 MAKTÛL (ÖLDÛRÛLEN) MÛTECAVİZ OLMAMALIDIR: Meşru müdafaa halinde iken, bir kimseyi öldürene kısas uygulanmaz. Çünkü tecavüzü başka türlü menetme imkânı bulamamış olabilir.(197)
1330 CİNAYET DARÛ'L İSLÂM'DA İŞLENMELİDİR: Ulû'lemr'e karşı isyan edenlerin ele geçirdikleri beldelerde, herhangi bir isyancıyı (Bağiyi) öldüren kimseye kısas cezası uygulanmaz. Zira meşrû olan "Ulû'lemr'e" karşı isyan edenler, savaş haline geçmişlerdir. İsyancıların kanı masum değildir.(198) Darû'l Harp'te ikamet eden bir müslümanı öldürene de, "kısas" cezası uygulanmaz.(199) Ancak "diyet" sözkonusu olur. Çünkü Darû'l Harp'te ikamet eden mü'minin; kanı masum değildir, şer'i şerifçe korunmamıştır. Ayrıca maktül (öldürülen) izinle veya ticaret maksadıyla Darû'l Harbe gitse; orada onu bir müslüman öldürmüş olsa dahi, kaatile kısas uygulanmaz.(200) Dolayısıyla cinayetin "Darû'l İslâm" da işlenmiş olması, her türlü şüpheyi ortadan kaldırır. Darû'l Harp'te ise; "can emniyeti" sözkonusu değildir. Fakat şurası unutulmamalıdır ki; adam öldürme nerede olursa olsun, meşru bir sebeb olmadığı müddetçe haramdır. Ancak "kısas" cezasının tatbik edilip edilmemesi, "Dar"ın mahiyetiyle ilgili bir hadisedir.
1331 MAKTÛL (ÖLDÛRÛLEN) KAATİLİN CÛZÛ OLMAMALIDIR: Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Baba, çocuğu karşılığında kısas olunmaz"(201) buyurduğu bilinmektedir. Dolayısıyla; baba çocuğunu, dede torununu öldürdüğü için kısas olunmaz.(202) Ancak çocuk babasını, torun dedesini öldürürse "kısas" tatbik edilir. Zira bu öldürmede "mirasa" konma arzusu mevcuddur. Ayrıca, çocuk babasına, torun dedesine ihanetle davranabilir. Fakat gerek baba, gerek dede; fıtri olarak himaye etme ve evladını sevme durumundadır.
1332 MAKTÛLÛN (ÖLDÛRÛLENİN) VELİSİ MALUM OLMALI VE KISAS TALEBİNDE BULUNMALIDIR: Kur'an-ı Kerim'de: "Kim mazlum olarak öldürülürse, biz onun (öldürülenin) velisine bir selahiyet vermişizdir. O da (öldürülenin velisi de) öldürmekte israf etmesin. Çünkü o cidden (ve zaten) yardıma mazhar edilmiştir"(203) hükmü beyan buyurulmuştur. Dolayısıyla "kısas"ı taleb hakkı, maktulün velisine aittir. Öldürülen kimselerin asabesi (mirasta hak sahibi olanlar) kısas talebinde bulunmazsa veya bir kısmı bulunur, bir kısmı affetmeye veya sulha razı olursa kısas düşer.(204) Çünkü kısas; cüzlere ayrılmayı kabul etmez, ikrahla bile olsa kısasta af muteberdir.(205) Maktulün velisi; affetmeye yetkili olduğu gibi, belirli bir mal karşılığı "sulh" yapmaya da yetkilidir. Hz. Enes b. Malik (ra)'den rivayet edildiğine göre; Resûl-i Ekrem (sav)'e kısasla ilgili herhangi bir mesele arzolunduğu zaman, maktulün velilerine devamlı olarak affetmelerini tavsiye buyurmuştur.(206) Dolayısıyla mü'minlerin emiri veya kadı'sı; öldürülenin velilerine affetmeleri veya sulh yapmalarını tavsiye eder. Ancak kat'iyyen bu konuda selahiyet sahibi değildir. Zira selâhiyet'in; kat'i nass'la; maktulün (öldürülenin) akrabalarına verildiği sabittir. Esasen zarara uğrayanlar da onlardır.
KISASIN KEYFİYETİ (KISAS NASIL TATBİK EDİLİR?)
1333 Şurası muhakkaktır ki; İslâm dini "işkence"yi haram kılmıştır. Nitekim savaş meydanında dahi; el, ayak, burun, kulak keserek veya göz oyarak cezalandırma yasaklanmıştır Resûl-i Ekrem (sav)'in: "İnsanların öldürmede; en merhametli olanları, mü'minlerdir"(207) buyurduğu bilinmektedir. Savaş anında dahi; kin ve garezi ortaya koymamak, sırf Allahû Teâla (cc)'nın dininin yücelmesini esas almak şarttır. Buna "ihlas" denir. Ulema; ihlasla ilgili ilimlerin "Farz-ı Ayn" olduğunda ittifak etmiştir. Dolayısıyla "kısas" cezası tatbik edilirken, en kolay öldürme şekli hangisi ise o tatbik edilir. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kısas, ancak kılıçladır"(208) Hadis-i Şerifi, bunun delilidir. Şimdi "Kısas'ı kim tatbik eder?" sualine cevap arıyalım. Hanefi fûkahasına göre bu hususta yetkili olan Ulû'lemr veya naibidir. Eğer maktulün velisi, kısas hususunda tecrübeli ise, Ulû'lemr kendisine tatbik izni verebilir. Ancak tecrübeli değilse, izin verilmez.(209) Bu hususta tecrübeli olan kimse, kısası, Ulû'lemr'in ve maktûlün (öldürülenin) velileri huzurunda icra eder. Hiçbir mükellef, kan davasını bahane ederek keyfine göre hareket edemez.
BİR CEMAATİN; BİR FERDİ ÖLDÜRMESİ
1334 Şimdi "Bir cemaat (dernek mensubu, çete vs.) kasden ve teammüden bir ferdi öldürürse durum ne olur?" sualine cevap arayalım. Hanefi fûkahası; "Bir cemaat; kasden ve teammüden bir ferdi öldürürse, o cemaatin tamamı (kısas edilerek) öldürülür"(210) hükmünde müttefiktir. Zira, Hz. Ömer (ra)'in hilafeti döneminde, Sana'da bir cemaat, kanı masum olan bir ferdi öldürdükleri için kısas cezasına çarptırılmıştır. Hz. Ömer (ra): "Eğer Sanalılar hep ittifak edip, bir kimseyi öldürürlerse; ben Sanalıların tamamına, kısas uygularım"(211) buyurmuştur. Esasen "kısas"; insanların can emniyetini sağlamak için emir buyurulmuştur. Nitekim Kur'an-ı Kerim'de: "Ey Salim akıl sahipleri, kısasta sizin için (umumi) bir hayat vardır. Ta ki (Adam öldürmekten) sakınasınız"(212) hükmü beyan buyurulmuştur. Eğer bir cemaatin; bir ferdi öldürmesinde, "kısas" tatbik edilmezse, adam öldürmede bu usul yaygınlık kazanır. Kaldı ki; "Serikat-ı Kübra" (yol kesme, hıraba) bahsinde de izah ettiğimiz gibi; herhangi bir çete "mal almak" kasdıyla yol keser ve kanı masum olan bir kimseyi öldürürlerse "hadden" öldürürler.(213) Bu hususta af ve sulhte sözkonusu değildir. Öldürülen kimsenin velisine; herhangi bir yetki de verilmez. Zira öldürme "kısas" değil; haddir. İslâm toplumunda, ferdlerin can emniyetini sağlamak zarûri bir maslahattır.
DİYETİN MAHİYETİ
1335 Kur'an-ı Kerim'de: "Bir mü'minin, diğer bir mü'mini yanlışlık eseri olmayarak (kasden) öldürmesi yakışmaz. Kim bir mü'mini yanlışlıkla (hataen) öldürürse, mü'min bir köleyi azad etmesi ve (ölenin) ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi lazımdır. Meğer ki onlar (o diyeti) sadaka olarak bağışlamış olsunlar. Eğer (öldürülen) mü'min olmakla beraber, size düşman bir kavimden (Darû'l Harb ahalisinden) ise, o zaman öldürenin mü'min bir köle azad etmesi lazımdır. Şayet kendileriyle aranızda anlaşma olan kavimden (Darû'l Musalaha ahalisinden) ise; o vakit mirasçılarına bir diyet vermek ve bir de mü'min köle azad etmek gerekir. Kim (bunları) bulamazsa, Allah'tan tevbesinin kabulü için, birbiri ardınca iki ay oruç tutması icab eder. Allah her şeyi bilendir, gerçek hüküm ve hikmet sahibidir"(214) hükmü beyan buyurulmuştur.
1327 Diyet; insan veya insan uzvunun telef edilmesi karşılığı olarak, verilmesi gereken tazminatın adıdır.(215) Diyetin meşruiyyeti kitap, sünnet ve Sahabe-i Kiram'ın icmaı ile sabittir. Kasden öldürmede "kısas" sözkonusudur. Ancak maktulün velisi "diyet"e rıza gösterirse, selahiyet kendisinindir. Diğer öldürme çeşitlerinde "diyet" verilmesi vacibtir.(216) İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) diyetin "100 deve veya 1000 dinar altın veya 10.000 dirhem gümüş olarak verilmesini" esas almıştır. İmam-ı Yusuf (rha) ve İmam-ı Muhammed (rha): "Bu üç maldan olmakla beraber, 200 sığır veya 2000 koyun veya hullelerden 200 hule (yeni ve kaliteli elbise) dir. Her hulle iki elbisedir"(217) hükmünü beyan etmişlerdir. İnsan uzvunun koparılması (kat'ı) veya Ta'tili (iş göremez hale getirilmesi) veya yaralanmasında, mağdura ödenmesi vacip olan ve miktarı belli olan mala "erş" denir.(218) Tabii ki; "Erş'in" vacip olması için, misli sözkonusu olmadığı için kısas tatbik edilemez olmalıdır. Zira esas olan "kısas"tır.(219) Kısas imkânı olmadığı zaman "Erş'e" hükmedilir. Hem "kısas" imkânı olmaz, hem de şer'i şerifin beyan buyurduğu "Erş'in" miktarı bilinemezse; "ehl-i Hibre" (bilirkişi) tayin edilir. "Ehl-i Hibre'nin mağdura ödenmesini esas aldığı mala da "Hukumet-i Adl" ismi verilir. Dolayısıyla insan veya uzvuna karşı; hataen işlenen her cinayette, mutlaka mağdura mal ödenir.
1337 Darû'l İslâm tebasından olan gayr-i müslimin (zimminin) diyeti, tıpkı müslümanın diyeti gibidir.(220) Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Her ahid sahibinin ahdi halinde diyeti bin dinardır"(221) buyurduğu bilinmektedir. Hz. Abdullah İbn-i Mesû'd'dan, müslümanla ahid sahibinin diyetinin eşit olduğuna dair bir rivayet mevcuddur. Ayrıca Hz. Ebû Bekir (ra) ve Hz. Ömer (ra) devrinde, tatbikat bu şekilde olmuştur.(222) İmam-ı Şafii (rha), Hz. Amr b. Şuayb (ra)'dan rivayet edilen: "Zimmilerin diyeti, müslümanların diyetinin yarısıdır" Hadis-i Şerif'ini esas alarak, eşitlik sözkonusu olamayacağını beyan etmiştir.(223)
1338 Kadının diyeti; nefse kıymak (yani öldürmek) veya nefisten aşağısında, erkeğin diyetinin yarısıdır. Bu hüküm mevkûf olarak Hz. Ali (ra)'den, merfû olarak da Resûl-i Ekrem (sav)'den rivayet edilmiştir.(224) Hür bir mü'minin diyeti ile kölenin diyeti de, birbirine eşit değildir. Dolayısıyla diyetin miktarına; "Hürriyet ve Cinsiyet" tesir eder. İmam-ı Şafii (rha) indinde ise: "İslâm, hürriyet ve cinsiyet" diyetin miktarının belirlenmesinde esas alınır.
1339 Hanefi fûkahası: "Hataen veya hata yerine sayılan öldürmelerde, diyetle birlikte, keffaret de şarttır. Keffaret mü'min bir köleyi azad etmek veya buna imkân bulamazsa, iki ay fasılasız (devamlı) oruç tutmaktır."(225) hükmünde müttefiktir. Ayrıca "keffaret"lerde; illet kat'i olarak tesbit edilemeyeceği için, ictihad yapılamaz. Bu sebeble; hataen veya hata yerine sayılan öldürmelerde, yoksul ve miskinleri doyurmak, keffaret yerine geçmez. Çünkü bu hususta nass varid olmamıştır.(226)
1340 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kaatil için miras yoktur"(227) buyurduğu bilinmektedir. Bu Hadis-i Şerif'i esas alan Hanefi fûkahası; "kasden öldüren kimse, maktulün (öldürülenin) mirasından mahrum olur. Ayrıca kasden öldürmede (ister kısas icab etsin, ister etmesin) keffarette yoktur. Zira keffaret, ibadet ile ceza arasında döner. Kasden öldürmede ibadet düşünülemez" hükmünde müttefiktir. Şimdi öldürme çeşitlerini esas alarak "ceza"ların mahiyetini izaha gayret edelim.
1341 Kasden adam öldürmenin cezası; kısasen öldürülmek ve mirastan mahrumiyettir. Ahirette çok büyük bir azaba müstehak olunacağı Allahû Teâla (cc)'nın kitabı ve Resûl-i Ekrem (sav)'in sünneti ile sabittir. Hesap gününü düşünen bir kimsenin her türlü cinayetten uzak durması farzdır.
1342 Kasıd benzeriyle öldürmenin cezası; keffaret, mirastan mahrumiyet ve katilin akılesi üzerine; (maktulün, asabesine verilmek üzere) ağır bir diyettir. Bu develerden verilecek olursa; iki yaşına girmiş 25 dişi deve, üç yaşına girmiş 25 dişi deve, dört yaşına girmiş 25 dişi deve ve beş yaşına girmiş 25 dişi devedir. Toplam 100 deve!.. Bunlardan kırkının gebe olması da dikkate alınır.(228) Bu çeşit öldürme de, büyük günahtır.
1343 Hataen adam öldürmenin cezası; keffaret, mirastan mahrumiyet ve katilin akılesi üzerine diyetir. Hata sayılan öldürmenin cezası da; tıpkı hataen öldürme gibidir. Titiz davranmadığı ve gerekli tedbirleri almadığı için mükellef (kasden öldürme gibi olmasa da) günaha girmiştir. Bu sebeble öldürmenin (tesebbüben) cezası; diyetten ibarettir.(229) Keffaret yoktur. Zira mükellef bizzat öldürmemiş, ölüme sebeb olmuştur. Mesela: Başkasının mülkünde bir kuyu kazan kimseyi ele alalım. Eğer bu kuyuya bir kişi düşer ve ölürse "tesebüben" öldürme vakıası ortaya çıkar. Esasen kendi mülkünde kuyu kazmış olsaydı, "diyette" gerekmezdi. Şimdi "Akıle" kavramı üzerinde duralım.
DİYETİ KİM ÖDER? (AKILENİN ÖNEMİ)
1344 İslâm ûleması: "Diyetin kim tarafından ve nasıl ödeneceğini" izah ederken "akıle" üzerinde durmuştur. "Akl" kelimesi; men etmek, tutmak ve korumak manalarına gelir.(230) Suç işleyen kimseden; "diyet" borcunu kaldırmak ve onun bir daha suç işlememesini kontrol etmek, baba tarafından en yakın akrabaların görevidir. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha) ister hazır, ister gaib olsun, "asabe" (mirascı) durumunda olan kimselerin, akıleye dahil olduğunu esas almıştır. Ayrıca suçlunun da aralarında bulunduğu; bir kütüğe yazılı olan ve aynı yerden maaş alan divan ehli de, "akıleye" dahildir. Hz. Ömer (ra)'in "divanlar" kurduktan sonra, Sahabe-i Kiram'ın huzurunda diyeti divan ehline yüklediğini ve hiçbirisinin buna itiraz etmediğini esas alan Hanefi fûkahası, "aynı kütükte yazılı olan ve aynı yerden maaş alan kimselerin diyeti ödeme hususunda birbirlerine yardımcı olmaları gerektiğinde" ittifak etmiştir.(231) İmam-ı Şafii (rha) indinde akıle, suçlunun bağlı bulunduğu aşirettir. Suçlu mükellefin; hiç kimsesi bulunmaz ve hiçbir kütüğe de yazılı olmazsa, "Beytü'lmal" akıle görevini üstlenir.(232) Çünkü hataen bir kimseyi öldürmüş kimsenin, tek başına diyeti ödeyebilmesi oldukça güçtür. Mesela; koyun üzerinden diyeti hesap edelim. Bir koyunun fiyatını 800.000 TL. kabul edersek; 2000 koyun, 1.600.000.000 TL. eder. Bir kimsenin 2000 koyunun bedelini ödemesi kolay değildir.
1345 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Huzey" kabilesinden iki kadının kavgası sonucunda ortaya çıkan "cenin" cinayetini hükme bağlarken (gebe kadının karnına vuranın) akılesine hitaben: "Kalkınız, ceninin diyetini veriniz" emrini vermiştir.(233) Ayrıca Resûl-i Ekrem (sav): "Kasden işlenen cinayette Akıle'nin bir şey ödemekle yükümlü olmadığını" da, hassaten beyan buyurmuştur.
1346 Hanefi fûkahası: "Beş yüz dirheme kadar olan cezalarda, akıle hiçbir şey ödemekle mükellef değildir. Bunu, cinayeti işleyen kimse, bizzat kendisi öder. Beşyüz dirhem gümüşü aştığı zaman; suçlunun akılesine dahil olan (kadın ve çocukların dışındaki her ferd) üç veya dört dirhem ödemek durumundadır. Hz. Ömer (ra) Resûl-i Ekrem (sav)'den bu ödemenin üç yıl içerisinde olacağını rivayet etmiştir"(234) hükmünde ittifak etmiştir. Bu noktada: "Efendim, suç işlemedikleri halde, suçlunun akrabalarına veya aynı kütükte bulunan kimselere tazminat nasıl yüklenir?" sualine muhatab olabiliriz. Bu bir "sadaka ve infak" hükmündedir. Ayrıca birbirini kontrol etmeyi ve "tebliğ" hizmetini düzenli yapmayı beraberinde getirir. Malum olduğu üzere akıle; katilin "ikrar" ettiği veya kasden işlediği cinayetin diyetinden mes'ûl değildir. Maktûlün velisiyle "sulh" yapma durumunda da; "akıle hiçbirşey ödemez.(235) Mesele bu noktadan ele alındığı zaman; "suç"a teşvik unsurunun da bulunmadığı kavranır.
"FAİL-İ MEÇHUL" CİNAYETLER VE KASAME
1347 İslâm toplumunda (Darû'l İslâm'da) hiçbir ferdin kanı heder edilmez. Faili meçhul bir cinayetten; başta Ulû'lemr olmak üzere, mü'minler ve gayr-i müslimler (zimmiler) mesuldürler. Zira şer'i bir sebeb olmadan bir kimseyi öldüren, bütün insanlığı öldürmüş gibidir. "Kasame'nin" lugat manası güzelliktir. Aynı zamanda "kasem" manasına da kullanılır. "İksam" ise; yemin etmek, manasınadır. İslâmi ıstılahta: "Katili bilinemeyen ve üzerinde katl (öldürülme) alametleri bulunan maktulün; bir mahalde bulunması üzerine, orada mukim bulunan kimseler üzerine muayyen bir miktarda ve özel surette yaptırılan yemine kasame denir.(236) şeklinde tarif edilmiştir.
1348 Hanefi fûkahası "Fail-i Meçhul" (katili bilinmeyen) bir cinayette, maktulün (öldürülenin) bulunduğu mahalledeki bütün insanların topluca "davalı" duruma düştüğünü esas almıştır. Öldürülen kimsenin asabesi (velileri) ise "davacı" durumundadırlar. Dolayısıyla Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Delil getirmek davacıya, yemin etmek ise davalıya düşer" Hadis-i Şerif'i gereğince, amel edilir. Maktulün (öldürülenin) velilerinin talebi üzerine, o beldede mukim bulunan elli kişiye: "Billahi biz öldürmedik, öldüreni de (katili) bilmiyoruz" diye yemin ettirilir. Eğer elli kişi yoksa, yemin sayısının elliye tamamlanması için, bir kişiye birkaç defa yemin ettirilmesi gerekir. Zira bu husus sünnetle sabittir. O mahalle halkı yemin etmekten çekinirse; yemin edinceye veya katili teslim edinceye kadar hapsedilirler. Mahalle halkı muayyen olan yemini, özel surette edâ ederse, yeminden sonra "diyet" üzerlerine vacip olur.(237) Yemin; o mahallede mal sahibi olan erkekler üzerinedir. Kiracı olan veya müşteri olarak o mahallede bulunan kimseler; "yeminden" sonra vacip olan diyete iştirak etmezler. Çocuklara ve kadınlara yemin ettirilmez.
1339 Yeminden sonra; herbirine üç veya dört dirhem gümüş olmak üzere, maktulün (öldürülenin) velisine "diyet" ödemesi emredilir. Diyetin tamamı üç yıl içerisinde ödenmek zorundadır.(238) Sonuç olarak "kasame"; can emniyetinin Darû'l İslâm'ın tamamında, ferdlerce hassasiyetle korunmasını temin eder.
Kasamenin sebebi: Maktulün (öldürülen kimsenin) bulunması ve katilin bilinmemesidir.
Kasame'nin rüknü: Sünnetle sabit olan özel yemindir.
Kasamenin hükmü: Yeminden sonra o beldede mal sahibi ve mukim olan kimselere diyetin vacip olmasıdır. O mahallede oturan kiracılara ve ticaret için gelmiş kimselere diyet ödemek vacip değildir.
1350 Maktül (öldürülen kimse) bir şahsın hanesinde bulunursa; yalnız o şahsa yemin ettirilir ve diyet; akılesinin üzerine vacip olur.(239) Bu İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha)'nin kavlidir. Eğer maktül (öldürülen) bir gemide bulunursa "kasame"; o geminin yolcuları ve mürettebatı üzerinedir.(240)
1351 Maktül mahalle mescidinde bulunursa; "kasame" ve "diyet" o mahalle halkının üzerinedir. Ancak Cum'a Camisi veya Bayram Namazları'nın eda edildiği musallada bulunursa "kasame" yapılmaz. Maktulün (öldürülenin) diyeti, "Beytü'lmal"den karşılanır.(241) Zira, Cum'a ve Bayram Namazları; bir şehirde, tek bir yerde eda edilir. Dolayısıyla caminin bulunduğu mahalle halkı, tek başına mes'ûl tutulmaz. Ana yolda bulunan "maktûl" için de, durum aynıdır. Zira Hz. Ömer (ra)'in hilafeti döneminde Arafat'ta vakfe anında bir şahıs ölü olarak bulunmuştur. Ûzerinde öldürülme alametleri açıkça görüldüğü için Hz. Ali (ra): "Ey İmam, bu kimsenin kanına heder olmuş nazarıyla bakamazsın. Failini (katilini) bulabiliyorsan ne âlâ!.. Bulamıyorsan diyetini "Beytül'mal"den tediye etmelisin" buyurmuştur. Tatbikat da bu şekilde olmuştur.(242) Çünkü, hiçbir mü'minin kanı heder edilemez.
1352 Şurası muhakkaktır ki; "kasame" suçu isbata yarıyan bir delil değildir. Ancak öldürülen kimsenin bulunduğu mahalde; mukim olan kimseler üzerinden "kısas" cezasını düşürmek için tanınmış bir yemin hakkıdır. Zira o mahalle halkı; maktulün (öldürülenin) velisi indinde, topluca "suçlu" durumundadırlar. Dolayısıyla "davalı" duruma geçmiş olurlar. Yeminle ve diyetin ödenmesiyle birlikte, hûsûmet ortadan kalkar. Ayrıca o mahallede mal sahibi olan kimseler; çevrelerinde cereyan edebilecek katliamlara karşı uyarılmış olur. Bu da, "can emniyeti" noktasından, oldukça önemli bir tebliğ ve ikazdır.
CENİNE KARŞI İŞLENEN CİNAYETLER (GURRE)
1353 Bir kimse; bir kadının karnına vurup, rahminde bulunan çocuğun ölü doğmasına veya düşmesine sebeb olursa "cinayet" işlemiş olur. Anne rahmindeki çocuğa "cenin" denir. Şurası muhakkaktır ki; "cenin" anneye tabidir, bu açıdan ayrı bir canlı olarak ele alınamaz. Ancak "miras" ve "vasiyyet" gibi hususlarda ayrı bir canlı olarak dikkate alınır. Şöyle ki; bir kimse, karısı hamile iken ölse, rahminde bulunan çocuk "asabesi" içerisine dahildir.(243) Dolayısıyla bu açıdan ayrı bir canlı hükmündedir.
1354 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Cenin hakkında gurre; köle olsun, cariye olsun, onun kıymeti beşyüz dirhemdir"(244) buyurduğu bilinmektedir. Hanefi fûkahası: "Hamile kadının karnına vurmak veya başka yollarla "cenin" öldürülürse bakılır, eğer o erkek ise, erkeğin diyetinin yirmide biri (beşyüz dirhem), kız ise, kadının diyetinin onda biri (bu da beşyüz dirhem), katil üzerine veya akılesi üzerine vacip olur. Gurre; bir sene içerisinde ödenir. Resûl-i Ekrem (sav)'in gurreyi, akıle üzerine bir sene içerisinde ödenmek üzere vacip kıldığı, sahih senetlerle malum olmuştur. Eğer cenin ölü düşüp, annesi de ölürse; cenin için "gurre", anne için "diyet" vacip olur. Eğer cenin diri olarak doğar, fakat o darbeden dolayı ölürse "diyet" gerekir"(245) hükmünde ittifak etmiştir.
1355 Bir kadın; ilaç veya kendi karnına vurmak suretiyle, ölü bir çocuk düşürürse, o kadının akılesi üzerine gurre vacip olur.(246) Şöyle ki; kadının akılesi (asabesi, mirascıları) çocuğun sahibi durumunda olan babaya, beşyüz dirhem gümüşü, bir yıl içeresinde ödemek durumundadırlar. "Cenin"in korunması; neslin çoğalması noktasından da oldukça önemlidir. Molla Hüsrev: "Hamile bir kadın vefat eder, karnındaki çocuğu diri olursa; kadının karnı sol tarafından yarılıp, çocuk çıkarılır. Haniye'de de böyle zikredilmiştir.(247) buyurmaktadır.
1356 Kur'an-ı Kerim'de: "Evladlarınızı fakirlik korkusuyla öldürmeyiniz. Onları da, sizi de biz rızıklandırırız. Hakikat onları öldürmek büyük bir suçtur"(248) hükmü beyan buyurulmuştur. Başta kürtaj olmak üzere, "Cenin"e karşı işlenen her türlü cinayet; büyük bir günahtır. Bir kimse; kasden bir cenini öldürürse sadece "gurre" vermekle, günahtan kurtulmaz. Ayrıca böyle bir fiilden dolayı tevbe etmek zorundadır. Ancak "gurre" vermediği müddetçe, tövbe sahih olmaz. Hiçbir mü'min doktorun da; "kürtaj" yapması düşünülemez. Çünkü kürtaj yapmak, haram olan bir fiildir. Başta spiral olmak üzere, ilaç ve diğer tıbbi yollarla "doğum kontrolü" yapmak da, caiz değildir. Zira bu fiillerde "fıtrat"a müdahale sözkonusudur. Hiçbir gücün, Allahû Teâla (cc)'nın yaratmış olduğu fıtri durumu; bozma veya değiştirme veya iptal etmeye gayret etme hakkı yoktur.(249)
1357 Mü'min ve mütehassıs bir doktor; doğum yapması halinde annenin hayati tehlike geçireceğini "Zann-ı Galibi" ile beyan ederse; zaruret hali ortaya çıkar. Ancak ızdırar halinde; doğum kontrolüne cevaz verilebilir. Meşrû bir sebeb mevcut değilken; sadece rızk endişesiyle "Doğum kontrolü" yapmak, başlı-başına bir faciadır. Zira rızk endişesinde itikadi bir zaaf vardır.
TIBBİ MÛDAHALEDEN DOĞAN ZARARLAR VEYA ÖLÛM
1358 İslâm ûleması; tıp ilminin tahsil edilmesinin "Farz-ı Kifaye" olduğu hususunda ittifak etmiştir. İmam-ı Muhammed (rha) "Tedavinin caiz olduğunu söylerken Resûlullah (sav)'den rivayet edilen şu Hadis-i Şerife dayanıyoruz: "Tedavi olunuz ey Allah'ın kulları!.. Muhakkak ki Allah, hiçbir hastalık yaratmamıştır ki, onun için deva yaratmamış olsun. Ancak ölüm ve yaşlılık bundan müstesnadır." Tedavinin yasak olduğunu söyleyenlerin rivayet ettikleri mensuhtur. Çünkü, Peygamber (sav) Hendek günü, ucu uzunca bir okla elinin damarı kopan Saad b. Muaz'ı dağlayarak tedavi etmiştir. Esad b. Zürare (ra)'yi de, yine dağlayarak tedavi ettiği mervidir"(250) hükmünü beyan etmektedir. İmam-ı Şafii (rha): "İlim iki türlüdür. Biri fıkıh ilmidir ki; bu dini bir ilimdir. Diğeri tıb ilmidir ki; o da bedene ait bir ilimdir. Bunlardan başkası meclislerin süsüdür"(251) buyurmaktadır. Ancak şurası da unutulmamalıdır ki; tıbbi müdahaleler her zaman şifa ile sonuçlanmaz. Zira şifayı veren, sadece ve sadece Allahû Teâla (cc)'dır. Şimdi "Tıbbi müdahaleden doğan zararlardan veya ölüm halinden doktor mes'ûl müdür?" sualine cevap arayalım.
1359 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kim daha önce bilmediği bir yolla tedaviye kalkarsa, meydana gelecek zararı tazmine mes'uldür"(252) buyurduğu bilinmektedir. Ancak bu Hadis-i Şerif'te; tabib zikredilmemiştir. Dolayısıyla herhangi bir kimse; bilmediği halde, tedavi etmeye kalkar ve sonuçta zarar ortaya çıkarsa, tazmin eder. İmam-ı Azam Ebû Hanife (rha)'ye göre; tıb ilmi "Farz-ı Kifaye"dir ve zaruridir. Mütehassıs bir tabibin, elinde olmayan sebeblerden dolayı meydana gelecek zararlardan mes'ûl tutulması halinde, hiç kimse tedavi etmeye cesaret edemez. Ayrıca hastanın veya velisinin izni sözkonusu olduğu zaman, doğacak zararlardan mes'uliyet düşünülemez.(253) İmam-ı Malik (rha) "Herhangi bir tabib; "Ulû'lemr'in" ve hastanın izniyle, tıb ilmine uygun bir şekilde (fahiş hata yapmadan) tedavi ettiği zaman, meydana gelecek zararlardan mes'ûl olmaz." İmam-ı Şafii ve İmam-ı Ahmed b. Hanbel (rha) "Hastanın veya velisinin izni durumunda, tıb ilmine uygun şekilde tedavi eden tabibin, mes'ûliyeti sözkonusu olmaz." Sonuç olarak tıbbi müdaheleden doğan zarar veya ölümlerden mes'ûl olmamak için:
1. Tedavi yapan kimse tabib (doktor) olmalıdır.
2. Müdahaleyi iyi niyetle ve tedavi kasdıyla yapmalıdır.
3. Tedaviyi, tıbbi usullere riayet ederek ve fahiş hatalardan sakınarak yerine getirmelidir.
4. Hastanın ya bizzat kendisi veya velisi tedaviye izin vermelidir.(254)
1360 İslâm ûleması: "Doktor, bir kasdı yoksa sorumlu olmaz. Sünnetçi yanlışlıkla zekeri veya haşefeyi, yahud da bunların bir kısmını keserse diyet gerekir ve bunu akılesi verir"(255) hükmünde ittifak etmiştir.
HAYVANLARIN İŞLEDİĞİ CİNAYETLER
1361 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Hayvanın yaralaması hederdir"(256) buyurduğu bilinmektedir. Bu sebeble; hayvanın firar ederek kendiliğinden işlediği cinayet ve zarardan sahibi mes'ul değildir. Hanefi fûkahası "Hayvanın suç işlemesi" ile "Hayvanın üzerinde suç işleme (Sürücü'nün Cinayeti)" hadiselerini ayrı ayrı olarak ele almıştır. Bir kimse, köpeğini kışkırtır ve ısırması için salıverirse, cinayeti bizzat tasarladığı için, meydana gelecek zarardan mes'ûl olur. Ancak köpek firar eder, başıboş dolaşırken kendiliğinden bir kimseyi ısırırsa, meydana gelen zarardan sahibi mes'ûl olmaz. Fûkaha; kasden salıverme ve tedbirsiz davranma hallerinin dışında, hayvanın işlediği cinayetten sahibinin mes'ûl olmayacağında ittifak etmiştir.(257)
1362 Hayvanın üzerindeki kimse (sahibi veya sürücüsü); hayvanın çiğneyerek ezdiği, ön ayaklarıyla vurduğu ve ısırdığı zaman, meydana gelerecek zararı tazmin etmekle mükelleftir. Hayvanın işemesinden veya yola terslemesinden meydana gelecek zararları tazmin etmez.(258) Ancak arka ayaklarıyla teptiği veya kuyruğunu vurmak suretiyle meydana getirdiği zararlar hususunda ihtilaf vardır. Trafik kazalarında arabanın sürücüsü (şöför) mes'üldür. meydana gelen zararı tazmin etmekle mükelleftir. Kadı ve ehl-i hibre, suç durumunu dikkate alarak tazminat miktarını tesbit etmekle yükümlüdürler.
1363 Hayvanın üzerindeki kimse (sahibi veya sürücüsü); herhangi bir şahsı öldürürse, keffaret vacip olur. Zira mübaşirdir, yani cinayetin işlenmesine bizzat vesile olmuştur. Hataen öldürülen (maktül) binicinin murisi ise; ona varis olamaz. Çünkü katili mirastan mahrum olur.(259) Hayvanı önünden sürüp giden kimse ile çekip götüren kimse, bunun aksinedir. Onlara keffaret vacib olmaz ve ölümüne sebeb oldukları kimseye varis olabilirler. Çünkü tesebbüben (bir sebeble) öldürme sözkonusu olur. Ancak akılesinin diyet vermesi gerekir. Çünkü bizzat mübaşir (cinayeti işleyen) değilse de, cinayete sebeb olma söz konusudur.
1364 Bir kimse; bir hayvana ağaç veya başka bir vasıta ile (iğne, mıh vs.) dürttüğü için, hayvanın tekmesine hedef olur ve ölürse kanı hederdir.
İHMAL SONUCU ORTAYA ÇIKAN CİNAYETLER
1365 Kat'i nasslarla yapılması emredilen bir fiili yapmamak; insanlara zarar veriyorsa, edâ etmeyen mükellef cezalandırılır. Mesela: "Kur'an-ı Kerim'de: "Ey iman edenler!.. Tayin edilmiş bir vakte kadar birbirinize borçlandığınız zaman onu yazın. Aranızda bir yazıcı da doğrulukla (onu) yazsın. Katib, Allah'ın kendisine öğrettiği gibi yazmaktan çekinmesin, yazsın. Ûzerinde hak olan (borçlu) da, yazdırsın. Rabbi olan Allah'tan korksun, ondan (borcundan) hiçbir şeyi eksik bırakmasın. Eğer üstünde hak bulunan (borçlu) bir beyinsiz veya bir zaif olur, yahud da bizzat yazdırmaya gücü yetmezse, velisi dosdoğru yazdırsın. Erkeklerinizden iki de şahid yapın. Eğer iki erkek bulunmazsa, o halde razı olacağınız şahidlerle bir erkekle, iki kadın (yeter, bu suretle) kadınlardan biri unutursa, öbürünün hatırlatması (kolay olur.) Şahidler (şehadeti edaya) çağırıldıkları vakit kaçınmasın"(260) hükmü beyan buyurulmutur. Eğer böyle bir durumda, şahidler görevlerini ifa etmezlerse, zarar ortaya çıkar. Bu bir ihmal neticesinde de olabilir. Bu gibi durumlarda Kadı şahidleri (vazifelerine) edâ etmedikleri için) ta'zir cezasına çarptırabilir.
1366 Allahû Teâla (cc)'nın, zalimleri sevmediği ve zulmü haram kıldığı kat'i nasslarla sabittir Farzların ihmali bir zulümdür. Hanefi fûkahası; mübah olan fiillerin yapılabilmesi için, o fiilin hiç kimseye ezâ vermemesini ve zulme sebeb olmamasını esas almıştır. Eğer mübah olan bir fiil; başka bir mü'mine eza veriyorsa mübahlık zail olur.(261) Ana yola meyleden, yıkılacak haldeki duvarını düzeltmesi kendisinden istenen mükellef; imkânı varken düzeltmez, bu duvar bir başkasının üzerine yıkılarak, ölümüne sebeb olursa, "Diyet'i" ödemek zorundadır.(262) Bu kasdi bir öldürme değildir, ancak "ihmal" sonucu ortaya çıkan bir cinayettir. Tedbir almadığı için, günahkâr olur. Bir kimse, kendi mülkünde bir kuyu kazar ve bir insan bu kuyuya düşerek ölürse "diyet" ödemez. Çünkü kendi mülkünde tasarruf hakkı vardır. Ancak kendi mülkü olmayan bir yerde kuyu kazar; o kuyuya bir kimse düşerek ölürse, "diyet"i ödemek durumundadır.(263) İslâm ûleması, ihmal sonucu ortaya çıkan cinayetler hususunda hassasiyetle durmuştur.
İNSAN UZUVLARINA KARŞI İŞLENEN CİNAYETLER
1367 Darû'l İslâm'da; can emniyeti esas olduğu gibi, insanın uzuvlarının muhafaza edilmesi de esastır. Uzva karşı işlenen hiçbir cinayet, cezasız bırakılmaz. İnsanın uzvuna karşı işlenen cinayetler: 1. Bir uzvun kesilmesi ve vücuddan ayrılması. 2. Uzvun ta'tili (iş göremez hale getirilmesi). 3. Baş yaraları ve diğer yaralama şekilleridir.(264) Şimdi bunların mahiyetlerini izaha gayret edelim.
1368 BİR UZVUN KESİLMESİ VEYA VÛCUTTAN AYRILMASI: Ayak, burun, parmak, dil, kulak, dudak, tırnak, penis, ferç kesmek, göz çıkarmak, kaş ve kirpik koparmak, dişleri kırmak, saç, sakal, kaş ve bıyık yolmak.
1369 UZUV TA'TİLİ (İŞ GÖREMEZ HALE GETİRİLMESİ): İşitme, görme, koklama, tatma, konuşma, cinsi münasebette bulunma, doğurma imkânının ortadan kaldırılması, tutma ve yürüme kudretinin yok edilmesi, aklın giderilmesi.
1370 BAŞ YARALARI: Kan çıkmaksızın yalnız derinin yırtıldığı yara (harisa), kan çıkan, fakat akmayan deri yırtılması (daima), kan akan yırtılma (damiye), etin de kesildiği yara (badia), başın etini kesip, koparan yara (mütelahime), et ile baş kemiği arasındaki zarın göründüğü yara (simhak), kemiğin meydana çıktığı yara (muvazzaha), kemiğin kırıldığı yara (haşime), kemiğin kırıldıktan sonra yerinden oynadığı yara (münekkile), beyin zarına ulaşan yara (amme) ve beyin zarının yırtıldığı yara (damağa)!.. Beyin zarının yırtılması durumunda insan yaşamadığı için, onu yara saymayanlar da mevcuddur. Dolayısıyla "on çeşit" baş yarası vardır.(265)
1371 DİĞER YARALAR: Karın boşluğuna nüfuz eden yaralara Caife denir. Bunlar; göğüs, sırt, karın, kasık ve dübür bölgesinde olur. Bunların dışındaki yaralara "Gay-i Caife" denir. Bütün bu yaralamalarda hüküm farklıdır.
1372 Kur'an-ı Kerim'de: "Biz onda, onların üzerine (şunu da) yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılıktır. Hulasa bütün) yaralar birbirine kısastır"(266) hükmü beyan buyurulmuştur. Hanefi fûkahası, bu Ayet-i Kerime'yi esas alarak; kasdi yaralamalarda esas olan kısastır. Kısas'ın tatbik edilebilmesi için, organlar arasında denklik ve benzerlik şarttır. Bu mümkün olursa, kısas tatbik edilir. Mümkün olmadığı zaman, "diyet" gündeme girer."(267) hükmünde ittifak etmiştir. Yaralamada kasıd benzeri sözkonusu değildir. Kasıd ve kasıd benzerinin hükmü aynıdır.(268) Çocuğun ve mecnunun, insan uzvuna karşı işlediği cinayetler "hata" hükmündedir. Bunlar için kasıd düşünülemez.
1373 Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Yaralarda bir yıl beklenir"(269) buyurduğu bilinmektedir. Zira uzva karşı işlenen cinayetlerde; muteber olan ilk hali değil, sonucudur. Malum olduğu üzere yaralanma sonucu insan hem ölebilir, hem de sıhhat bulabilir. Sıhhat bulursa; ilk haline dönüp-dönmediği dikkate alınmak durumundadır. Zira ilk haline dönmemesi halinde "diyet"; sıhhat bulması durumunda "Hükümet-i Adl" gerekli olur.
1374 Kasden olmayan uzuv kat'ı, ta'tili ve yaralamalarda mümaselet mümkün olanlarda "Erş", mümaselet mümkün olmayanlarda "Hükümet-i Adl" gerekir. Beş yüz dirhem ve daha yukarısında "akıle" öder. Vücutta ikincisi bulunmayan bir uzuv veya bir kuvvetten dolayı tam diyet gerekir. Mesela: Burun, dil veya penisin kesilmesi, akıl, işitme, görme, tutma ve koklama kuvvetlerinden her birinin izalesinde "Erş"in miktarı tam diyettir. Vücutta çift olan uzuvlarda da tam diyet gerekir. Gözlerde, ellerde, dudaklarda, kadının memelerinde, kulaklarda, göz kapaklarında, kaşlarda, ayaklarda, kadının fercinde, erş tam diyettir. Bunlardan birinin koparılması veya ta'til edilmesinde (mesela; iki gözden biri, iki elden biri) diyetin yarısı vacib olur. Vücutta dört adet bulunanlardan her birine diyetin dörtte biri ödenir. Göz kirpikleri, göz kapağının uçları vs... Vücutta on adet bulunan parmakların her birinde erş, diyetin onda biridir. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kemikte kısas yoktur"(270) Hadis-i Şerif'ini esas alan Hanefi fûkahası, Hz. Ömer ve Hz. Abdullah b. Mesûd'dan gelen, "Bundan diş müstesnadır" hükmünü benimsemiştir. Dişin haricindeki bütün kemiklerde "Hükümet-i Adl" gereklidir.(271) Adil ve mütehassıs ilim sahipleri yaranın durumuna göre, bir miktar tayin ederler. İşte bu miktara "Hükümet-i Adl" adı verilir.
GENEL BİR DEĞERLENDİRME
1375 Farzların terkedilmesi veya haramların işlenmesi sonucu ortaya çıkan bütün hadiseler ve hadiselere sebeb olan kimselere uygulanan cezalar; insanların can, mal, nesil, akıl ve din emniyetini sağlamak içindir. Had'lerin ikame edilmediği ve hükümlerinin uygulanmadığı toplumlarda; insanlar zaruri olan maslahatlarını kaybederler. İmameyn'in kavline göre; "Hududların tatbik edilmediği ve hükümlerin uygulanmadığı" siyasi coğrafyalara, "Darû'l Harp" denir.(272) Bir İslâm beldesi küffarın veya mürtedlerin istilasına uğrar uğramaz Darû'l Harp olmaz. Ancak o beldedeki, mü'minler kendi içlerinden harp emiri ve kadı seçmez (kendi aralarında) İslâmi hükümlere tabi olmazlarsa "Darû'l Harbe" geçiş tahakkuk eder.(273) İmam-ı Malik ve İmam-ı Ahmed (rha)'den gelen zahir rivayete göre, bir beldede hadler tatbik edilmez veya tatbik edebilme gücü kalmazsa, o belde "Darû'l Harp"tir.(274) İmam-ı Şafii (rha) indinde, bir belde Darû'l İslâm vasfını kazandıktan sonra, istilaya uğrasa dahi; orada yaşayan son müslüman ölünceye kadar "Darû'l Harp" olmaz. Çünkü müstevlilerle, mü'minler asla sulh imzalayamazlar. Dolayısıyla "cihad" devam ediyor demektir. Son müslüman şehid oluncaya kadar "Darû'l İslâm" vasfı devam eder.